PROHIBICIÓN DE ENAJENAR
La Disposición Adicional Segunda, 1 g) de la Ley 26/1999, de 9 de julio, de Medidas de apoyo a la movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas Armadas, dispone que las viviendas adquiridas en las condiciones señaladas en dicha Disposición no podrán ser objeto de enajenación hasta tanto no hayan transcurrido tres años desde el momento de la compraventa, salvo fallecimiento del adquirente. La hipoteca de la vivienda, a los solos efectos de su compra, no se entenderá incluida en esta prohibición legal de disposición del bien inmueble.
Consta inscrita una compra con dicha limitación en virtud de escritura otorgada en 2017.
Ahora se presenta mandamiento librado por un Juzgado togado militar, por el que se dispone que, en causa abierta al hermano del titular registral, se inscriba hipoteca constituida “apud acta” al amparo de los artículos 193 de Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar y 595 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Constan los requisitos para la constitución de hipoteca, incluido el consentimiento del titular registral [sobre este tipo de hipoteca pueden consultarse sendas notas de casos prácticos en BCNR 177, 2010; 200, 2013; 10, 2014].
La cuestión que se plantea es si la limitación arriba señalada impediría inscribir dicha hipoteca.
Se advirtió en primer término del error terminológico en que incurre el precepto legal, pues si la voluntad del legislador era la de prohibir a los titulares de estas viviendas la constitución de hipotecas (excepto las destinadas a financiar la adquisición del inmueble), hubiese sido más correcto configurar la prohibición legal como una prohibición de disponer más que como una prohibición de enajenar.
De acuerdo con la doctrina de la Dirección General relativa a la constitución de hipotecas sobre bienes sujetos a una prohibición de enajenar, que admite su inscripción si se ha pactado la imposibilidad de proceder a la ejecución de la garantía en tanto no se resuelvan las prohibiciones vigentes (así, resolución de 9 de junio de 2012), se sostuvieron dos posiciones:
- Quienes consideraron que la inscripción de la hipoteca exigía la constancia expresa en el documento de constitución de hipoteca de la imposibilidad de ejecutar la garantía real en tanto no transcurriese el plazo de la prohibición legal de enajenar, como resultaría de la resolución del Centro Directivo anteriormente citada.
- Quienes consideraron que la hipoteca sería inscribible, sin perjuicio de la imposibilidad de su ejecución en tanto no transcurriese el plazo legal. Los partidarios de esta tesis alegaron que, aun cuando la constancia expresa en el documento de constitución de hipoteca de la imposibilidad de ejecutar la garantía real en tanto no transcurriese el plazo de la prohibición legal de enajenar debe ser la regla general, en el supuesto concreto planteado tal requisito no sería exigible pues la hipoteca constituida apud acta cumple una finalidad de asegurar una posible responsabilidad civil, debiendo el Juzgado evaluar la suficiencia de los bienes ofrecidos en garantía, con sujeción a su régimen jurídico. Si un Juzgado togado militar ha considerado el bien ofrecido en garantía como apto para asegurar una posible responsabilidad civil, no es preciso una constancia expresa de la aceptación de la imposibilidad de ejecutar la garantía en el plazo de tres años, pues es claro que el Juez conoce y debe sujetar la garantía a su régimen legal.