PODER EXTRANJERO.
Se presenta en el Registro una escritura de préstamo hipotecario otorgada por un Banco italiano con sucursal en España y debidamente inscrito en el Registro Mercantil español. La representación del Banco se articula a través de un apoderado español que actúa mediante una escritura de poder otorgada en Italia por el Consejo de Administración de la entidad, escritura incorporada a la de préstamo hipotecario, traducida, apostillada e inscrita en un Registro de Hacienda de Florencia. Además, el notario efectúa juicio de suficiencia, aunque no de equivalencia.
De acuerdo con la última doctrina de la Dirección, resolución de 19 de noviembre de 2020 el juicio de suficiencia abarca el de equivalencia y además “Incluso, si «está justificada la aplicación de criterios rigurosos a la hora de apreciar si en el documento público extranjero de compraventa de inmueble sito en España que ha sido autorizado por fedatario extranjero éste ha realizado funciones sustancialmente equivalentes a las que desarrolla un notario español», en materia de poderes aboga por la «flexibilidad en la apreciación de la equivalencia».
Lo que se plantea sin embargo es si la reseña del poder que efectúa el notario español está completa puesto que tan solo sabemos que el poder está inscrito en un registro de hacienda florentino pero no reseña los datos de inscripción en el registro mercantil español y además efectuada la consulta telemática al FLEI dicho poder no figura inscrito, todo ello en base a la resolución de 20 de febrero de 2020 de la DGSJFP, la sentencia del TS de 1 de junio de 2021 y resoluciones de 23 y 29 de junio de 2021.
En primer lugar, se pone de manifiesto que en el ámbito general de la prestación de servicios en la Unión Europea rigen los principios de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios; principios generales que se encuentran recogidos en la Directiva de Servicios 2006/123/CE y que garantizan la movilidad de empresas y profesionales en todo el territorio de la Unión.
En concreto respecto del ámbito bancario o de concesión de créditos, el artículo 12 de la Ley española 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito (que transpone la Directiva 2013/36/UE de 26 de junio, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión –arts. 33 a 39), establece que si las mismas están autorizadas para dicha actividad en otro Estado miembro de la Unión Europea podrán realizar también en España, bien mediante la apertura de una sucursal, bien en régimen de libre prestación de servicios, las actividades que gocen de reconocimiento mutuo dentro de la Unión Europea recogidas en el Anexo de la propia Ley (entre los que se encuentra la concesión de préstamos y créditos), añadiendo que a tal efecto la autorización, los estatutos y el régimen jurídico al que esté sometido la entidad deberán habilitarla para ejercer las actividades que pretenda realizar.
Ello exige, cuando se pretenda la inscripción de una hipoteca o de una cesión de fondos a favor de tales entidades bancarias extranjeras, que actúan como prestamistas o cesionarios, acreditar que se dispone en el país de origen de tal autorización bancaria, cuyo sistema más sencillo a efectos del Registro de la Propiedad es la indicación de los datos de inscripción o matricula en el Registro nacional especial que exista a tal efecto (Banco Central nacional) en el Estado de origen o, alternativamente, la presentación de la correspondiente autorización del Banco de España (art. 12.3 de la Ley 10/2014) para el inicio en España de su actividad en régimen de libre prestación de servicios.
Si, por el contrario, el préstamo o crédito no lo concede la entidad de crédito extranjera comunitaria como tal, en régimen de libre prestación de servicios, sino que lo concede directamente su sucursal en España, deberá acreditarse la inscripción de la sucursal en el Registro Mercantil español y también en el Registro especial del Banco de España de sucursales de entidades crediticias extranjeras.
Pues bien, en el primer caso, el de libre prestación de servicios por la entidad crediticia extranjera, la representación deberá ir referida específicamente a ese banco matriz (no a su sucursal en España), como entidad jurídica que presta directamente y a cuyo favor debe inscribirse la hipoteca, y acreditarse la misma ante el Registro de la Propiedad mediante una reseña adecuada en la escritura de préstamo o crédito hipotecario. Esta acreditación de la representación deberá verificarse según las normas que imponga la respectiva legislación nacional (ej. necesidad o no de inscripción del poder del compareciente en el Registro Mercantil correspondiente) y ajustarse a la doctrina de la DG sobre acreditación de los poderes extranjeros.
Por el contrario, si el préstamo o crédito hipotecario ha sido tramitado y concedido instrumentalmente por la sucursal en España del Banco extranjero, la representación deberá ir referida específicamente a esa sucursal del banco (no al banco matriz), como entidad mercantil a cuyo favor debe inscribirse la hipoteca. Respecto de esta representación regirá la legislación española, y, en consecuencia, deberá acreditarse la inscripción del respectivo poder (aunque haya sido autorizado en el extranjero) en la hoja del Registro mercantil español de la sucursal, como si de una sociedad española se tratara.
Es cierto que las sucursales, al contrario de lo ocurre con las filiales, no tienen personalidad jurídica distinta de su sociedad matriz, y, así, el artículo 295 del RRM las define como todo “establecimiento secundario dotado de “representación permanente” y de cierta autonomía de gestión, a través del cual se desarrollen, total o parcialmente, las actividades de la sociedad”; pero no es menos cierto que en su articulado se exige la constancia registral de ese ”representante permanente” y sus facultades, así como los nombres de los administradores de la sociedad matriz y sus cargos (arts. 297 y 300 RRM), y que en su hoja deberán reflejarse todos los actos posteriores de la sociedad, como el cambio del representante permanente, de los administradores o el nombramiento de liquidador (arts. 299 y 302 RRM).
Ello lleva a considerar que la representación de los apoderados y subapoderados de la sucursal, que normalmente serán conferidos por el denominado “representante permanente”, deben inscribirse en la hoja registral española de la misma. Claro está que es posible que en la hoja mercantil de la sucursal figure que la misma podrá ser representada por los propios apoderados del banco matriz en los mismos términos en que lo sean de ésta, y que los poderes de la sucursal también pueden ser conferidos por los administradores de esa sociedad matriz, pero, en el primer caso, tales poderes deberán figurar tanto en la hoja registral de la sociedad matriz (cuando la legislación aplicable así lo imponga), como en la hoja registral de la sucursal en España; y, en el segundo caso, deberán inscribirse directamente en este último Registro.
En cuanto a la validez, a los efectos de que se trata, de la circunstancia que el poder extranjero se encuentra inscrito en el Registro de Hacienda del país del banco matriz, ello también ocurre en España en que tanto la AEAT como otras Administraciones Públicas tienen registros de poderes a los efectos de realizar gestiones y/o contratar con las mismas, pero ello no genera que esa inscripción sea suficiente a los efectos del tráfico jurídico en general, lo cual deriva exclusivamente de la inscripción del poder en el Registro Mercantil. Se estima que la misma consideración debe tener la inscripción de los poderes en esos registros administrativos extranjeros, salvo que se acredite que según el derecho nacional aplicable, los mismos son sustitutivos de la inscripción en el Registro Mercantil (art.36 RH), y siendo en su caso aplicable lo señalado anteriormente respecto de la necesidad de inscripción en la hoja registral de la sucursal en España.
Por último, respecto a la calificación de la reseña de la representación de los administradores o apoderados generales cuya representación debe estar inscrita en el Registro Mercantil español, como señalan las resoluciones que se reflejan en la consulta, su inscripción en tal Registro si bien es obligatoria no tiene carácter constitutivo y, por tanto, el incumplimiento de la obligación de inscribir no determina por sí solo la invalidez o ineficacia de lo realizado por el apoderado o administrador antes de producirse la inscripción. Ahora bien, de conformidad con la misma doctrina, la reseña de dicha representación debe incluir necesaria y expresamente un examen de la vigencia y validez del otorgamiento del poder o del nombramiento del administrador, o alternativamente, y a pesar de las últimas resoluciones, aportarse tales documentos al Registro de la Propiedad.
En conclusión, de los datos que constan en la pregunta resulta que el citado poder debe constar inscrito en la hoja registral de la sucursal en España, sin que sea suficiente su inscripción en el Registro Mercantil del país de la nacionalidad de la sociedad matriz y mucho menos en un Registro meramente administrativo, por lo que al faltar también una reseña sobre la validez y vigencia de su otorgamiento, la inscripción de la hipoteca debe ser suspendida.