NECESIDAD DE NOTIFICAR AL CONYUGE DEL EMBARGADO EN LAS ANOTACIONES DE EMBARGO CAUTELAR DICTADOS INAUDITA PARTE
Se presenta mandamiento de anotación de embargo por un juzgado de lo Mercantil, pieza de medidas cautelares en un procedimiento ordinario, en que el Juez acuerda en Auto como medida cautelar en base al artículo 733-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin previa audiencia de la parte demandada, la anotación de embargo preventivo sobre una finca registral que está inscrita a favor del demandado y de su cónyuge para su sociedad de gananciales. ¿Debe exigirse la notificación al cónyuge titular registral que no es demandado ni por tanto parte en el procedimiento ex. art 144-1 RH y 541 -2 LEC?
Por la mayoría de los asistentes, aunque hubo posturas en contra, se consideró anotable el embargo preventivo sin necesidad de acreditar la notificación al cónyuge. Será en el momento de su conversión en embargo ejecutivo, si ésta llega a producirse, cuando proceda exigir la notificación del artículo 144.1 LH.
En el mismo sentido se ha pronunciado la Comisión de Criterios de Calificación en un informe de 4 de enero de 2017, señalando que la DGRN sostuvo en su Resolución de 1 de octubre de 2005 la no necesidad de notificación al deudor para la anotación de un embargo cautelar administrativo, remarcando las diferencias entre los embargos ejecutivos y los cautelares, y señalando entre otros motivos “la específica previsión en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, de la adopción de medidas cautelares sin previa audiencia del afectado (cfr. artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)”. Conforme a esta doctrina, será en el momento de la conversión del embargo cautelar en embargo ejecutivo cuando habrá de acreditarse la notificación al titular registral y el resto de notificaciones legalmente exigibles.
Este mismo informe añade que tampoco la falta de notificación al cónyuge se considera obstáculo que impida la anotación. Será en el momento de conversión del embargo cautelar en embargo ejecutivo cuando habrá de acreditarse la notificación al cónyuge del titular registral (artículos 144.1 RH).
Rivas Torralba en su obra sobre las anotaciones de embargo, tras señalar las diferencias doctrinales en el tema, también acepta en la página 94 de su obra “Anotaciones de Embargo” la anotación del embargo preventivo sobre bienes gananciales sin audiencia del demandado aunque no se acredite la notificación al cónyuge. Pero posteriormente señala que si con posterioridad a la anotación de embargo no se ordena ni se practica la conversión del embargo preventivo en ejecutivo y por tanto no consta la notificación al cónyuge del demandado puede justificar la denegación de la inscripción del auto de adjudicación en su día. En la misma obra cita la Sentencia del TS de 26 de Mayo de 1998 que declara la indefensión del cónyuge del demandado que no ha sido notificado y justifica la indemnización de daños y perjuicios a su favor.
Como se ha dicho, la postura no fue unánime defendiéndose por algún compañero la aplicación del artículo 144.1 RH, dado que este precepto reglamentario habla de anotación de embargo de bienes sin distinguir si se trata de embargos cautelares o ejecutivos, por lo que no procede hacer una aplicación diferente en uno y otro supuesto.