INTERESES REMUNERATORIOS. MOMENTO DE SU DEVENGO
Se presente una escritura de Préstamo Hipotecario en que el prestatario y la entidad acreedora son ambas sociedades mercantiles, y la finalidad del préstamo es financiar la explotación empresarial, en la que se pacta: -La prestataria debe devolver la cantidad prestada en el plazo de un año, prorrogable un año más, por lo que el préstamo tendrá una duración máxima de dos años.
Se añade “Lo anterior no impedirá que más tarde ambas partes libremente acuerden considerar que la prórroga ha tenido lugar cuando en una fecha posterior se paguen los intereses, pactando lo que libremente acuerden sobre los mismos, y ampliando en debida forma la duración de la hipoteca en el supuesto de que la misma durase más de dos años”
Y que la cantidad prestada devengará intereses al tipo fijo de 12%, los cuales se pagarán por anualidades vencidas “y se devengarán hasta el completo pago del préstamo, incluso después del vencimiento del plazo pactado, ya que en caso de DEMORA se seguirán pagando los intereses ordinarios hasta la completa cancelación del préstamo”.
La responsabilidad hipotecaria por razón de intereses se establece por “plazo de cuatro años” al tipo del 12%. No se pactan intereses de demora.
Se puso nota negativa con dos defectos:
1.- Por haber fijado una responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios por un plazo máximo (4 años) superior al plazo de duración máxima de la hipoteca (2 años), responsabilidad que la obligación no va a devengar.
2.- Por no quedar perfectamente definido el plazo de duración máxima de la hipoteca, si es de 2 o 4 años (o más): pues, no se establece un tope máximo de prórrogas, y se deja al arbitrio de las partes que pacten libremente que la prórroga tenga lugar en una fecha posterior, si la hipoteca dura más de dos años. Sería admisible que las partes de mutuo acuerdo pacten, posteriormente, otra prórroga, pero dicha modificación habrá de quedar perfectamente determinada e inscribirse en el Registro.
Dicha falta de claridad resulta también de la frase relativa a que “el préstamo devenga intereses ordinarios en caso de demora hasta la completa cancelación del préstamo, incluso después del vencimiento del plazo”. La naturaleza y régimen de los intereses ordinarios y de demora es completamente distinta, los remuneratorios vencen inexorablemente según vencen los plazos pactados, por lo que si se siguen devengando intereses remuneratorios es porque el préstamo sigue vigente y cumpliéndose plazos “anuales”, más allá de los 2 años inicialmente pactados.
Se entiende incongruente establecer que se sigan devengando intereses ordinarios “en caso de demora, incluso después del vencimiento del plazo pactado”. Si hay demora es porque no se ha cumplido en plazo, dichos intereses que se devengan una vez cumplidos los plazos pactados serán en todo caso intereses moratorios, que deben ser expresamente pactados.
Ante la nota negativa el notario hizo diligencia con unos retoques de redacción, que no alteran lo esencial y añade que a la vista de la calificación hace constar lo siguiente “aclara que en caso de demora no se devengan intereses de demora, sino los ordinarios, lo que se corresponde con la interpretación que ha realizado el TS (STS 1723/2015 de 22 abril y 671/2018 de 28 noviembre): que dicen que los interese de demora pueden resultar abusivos, y en ese caso la cláusula de interese de demora no se recude, sino que es radicalmente nula, pagándose en tal caso los intereses ordinarios durante el tiempo que dura la mora.”
Respuesta. Es cierto que ha sido doctrina tradicional en el Derecho civil español la de que los intereses remuneratorios eran los que se devengaban antes del vencimiento del préstamo hipotecario y que vencido éste, los intereses que se devengaban serían ya intereses moratorios en su totalidad.
También es tradicional la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, que, con base en el carácter accesorio de la hipoteca respecto de la obligación garantizada, sostiene que solo se pueden garantizar aquellas obligaciones (entre ellas la de pagar intereses) que realmente puedan devengarse según lo pactado. Esta doctrina ha llevado a la Dirección General, entre otros aspectos relacionados con los intereses, a rechazar que la responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios pueda garantizar éstos por un número mayor de años a los pactados como duración del préstamo garantizado (res. 26 de noviembre de 2013, reiterada en otras posteriores).
Ahora bien, las sentencias del Tribunal Supremo español de 22 de abril de 2015 (para préstamos personales) y 23 de diciembre de 2015 (para préstamos hipotecarios) y las posteriores de 18 de febrero y 3 de junio de 2016 (también para los préstamos hipotecarios), han cambiado este criterio y de ellas se puede extraer la siguiente doctrina en torno al alcance de los intereses moratorios en los préstamos hipotecarios españoles en general, ya lo sean entre profesionales o ya intervenga un consumidor:
1.- El interés moratorio en derecho español es indemnizatorio por el retraso en el pago, es decir, supone un “incremento respecto del remuneratorio” destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, y no tiene una naturaleza propiamente sancionadora.
2.- Ello implica que el tipo pactado de interés remuneratorio se sigue devengando después de vencido el préstamo y hasta su completo reintegro de la suma prestada, ya que el interés moratorio viene constituido exclusivamente por la parte que constituye el recargo indemnizatorio. Es decir, una vez vencido el préstamo se devengan dos intereses: el remuneratorio pactado (causa retributiva) y también el recargo de demora pactado (causa indemnizatoria) o, cuando sea posible (prestatario profesional) y a falta de pacto, el supletorio legal (art. 1108 CC).
3.- Como consecuencia de esta jurisprudencia, el efecto que se opera, en caso de prestatario consumidor, de la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios, por haberse apreciado que el recargo indemnizatorio es desproporcional, según el Tribunal Supremo, es que esa nulidad sólo afectará al exceso o incremento respecto del interés remuneratorio pactado, que es propiamente el interés moratorio. Es decir, no se proclama que el prestamista no pueda cobrar nada en caso de incumplimiento del prestatario, porque se pactó un interés moratorio desproporcionado, sino que se podrá seguir cobrando el tipo remuneratorio pactado porque éste se sigue devengando ya que el interés moratorio viene constituido exclusivamente por la parte que constituye el recargo indemnizatorio.
4.- Este criterio no supone una integración de la cláusula sobre intereses moratorios, ni tampoco la aplicación de un criterio moderador o supletorio de la misma, sino la supresión del verdadero contenido de la cláusula y, por tanto, de todos los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del remuneratorio, lo que implica el mantenimiento de éste, porque la causa de ambos intereses es distinta, y la causa retributiva de los intereses ordinarios se mantiene.
Si bien esta jurisprudencia del Alto Tribunal ha suscitado críticas en algún sector doctrinal, en defensa de la misma se ha argumentado, aparte la corrección del argumento indemnizatorio, que la solución de entender que una vez declarada la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora se impide al acreedor cobrar incluso el interés remuneratorio, además de poder ir en contra de la propia causa del contrato de préstamo remunerado (retribuir la disponibilidad del capital prestado hasta su restitución), produciría la paradoja de que haría de mejor condición al prestatario incumplidor (no pagaría ningún interés) que al cumplidor (que paga el interés ordinario), generando así un estímulo al impago, lo que resulta difícil de sostener desde el punto de vista de la lógica, de la justicia prestacional del contrato (justo equilibrio de las prestaciones) y del orden público económico (en el sentido de que fomenta masivamente el impago de los créditos hipotecarios).
Esta jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido validada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que en su sentencia de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, cuya tercera conclusión señala que “La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.” Esta conclusión no implica que el TJUE proclame que ese sea el efecto o consecuencia natural del interés moratorio, sino que si ese efecto es el propio de un derecho nacional (y eso corresponde decirlo al Tribunal Supremo de cada Estado miembro), tal consecuencia no es contraria a la normativa europea de protección de los consumidores.
Por su parte, la Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, posterior a esa jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su artículo 25 establece que “En el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible”; cuando lo lógico, ajustándose a la doctrina del Tribunal Supremo, hubiera sido decir que “el interés de demora vendrá constituido por un incremento o recargo de tres puntos al interés remuneratorio pactado”. Esta redacción, hija de la anterior interpretación de los intereses moratorios, plantea el problema de dilucidar si para esos casos el legislador ha cambiado el criterio del Tribunal Supremo que ya no regiría, o si, por el contrario, la misma debe interpretarse a la luz de la indicada jurisprudencia.
Se estima que lo más prudente es seguir esta segunda interpretación por razones de unidad del ordenamiento jurídico, que exigiría un régimen uniforme en cuanto a la operativa de los intereses moratorios, lo que llevaría a admitir, indudablemente en el supuesto planteado de préstamo entre profesionales, pero también para el caso de prestatario consumidor, que los intereses remuneratorios se podrán seguir devengando después del vencimiento del préstamo y, por tanto, se podrán garantizar hipotecariamente hasta el límite de 5 años, aunque el plazo de vencimiento final del préstamo fuera inferior.
Además, debe tenerse en cuenta la posibilidad recogida en el artículo 1108 del Código Civil del pacto en contra del devengo de intereses moratorios de un préstamo (frente al que no operaria, en su caso, el art. 25 Ley 5/2019), que en este punto extiende su ámbito de aplicación a todo contrato consistente en un crédito dinerario.
En consecuencia, en el supuesto planteado, dado que se excluye expresamente el devengo de intereses moratorios (que, por tanto, no se garantizan) y se pacta expresamente, acogiéndose a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que después del vencimiento anticipado se seguirán devengando intereses ordinarios, se refuerza la validez de que estos se garanticen hipotecariamente por un número mayor de años que el plazo de vencimiento final del préstamo. Posibilidad admisible, con carácter general, siempre que no se garanticen intereses moratorios o que, garantizándose, la cobertura de los mismos no exceda de la cuantía del recargo o incremento pactado sobre el interés remuneratorio, limitado, en caso de ser aplicable, a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 5/2019.
En la redacción de las escrituras de préstamo hipotecario encontramos cláusulas dispares en cuanto a cuáles son los intereses moratorios y su garantía. Así, unas entidades de crédito, las más, reproducen literalmente el artículo 25 citado y establecen una responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios calculada al tipo resultante de sumar a los intereses moratorios el recargo de demora; mientras que otras, las menos, lo hacen teniendo en cuenta solo ese recargo o incremento de tres puntos (en el supuesto del artículo), u otra cifra autónoma de los intereses ordinarios.
El segundo supuesto será válido siempre, pero el primero plantea problemas de validez si se sigue la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los cuales deberán ser resueltos por la Dirección General y por los tribunales. Aproximativamente se considera que sería admisible, por ejemplo, un supuesto en que se garantizaran 2 años de intereses ordinarios al tipo pactado y 3 años de interés moratorios al tipo resultante de la suma de los intereses remuneratorios y el recargo, considerando este último como desglosado en dos partes, pues el resultado práctico sería el mismo (si el Letrado de la Administración de Justicia hace bien la aplicación de la responsabilidad hipotecaria a los intereses) y no se vulneraría el límite legal de 5 años cobertura para ninguno de los tipos de intereses. Pero este criterio no sería aplicable, por ejemplo, al supuesto en que se garantizarán 5 años de intereses ordinarios al tipo pactado y también 5 años de interés moratorios al tipo resultante de la suma de los intereses remuneratorios y el recargo.