HERENCIA Heredero en ignorado paradero. PARTICION DE CONTADOR PARTIDOR Necesidad de protocolización.

Un señor fallece en estado de soltero, sin ascendientes ni descendientes, y sin haber otorgado testamento. En auto de declaración de herederos se declaran herederos a un hermano y a varias estirpes de sobrinos. Varios sobrinos renuncian a la herencia, y otro de los sobrinos está en paradero desconocido. Se tramita un procedimiento de división de herencia en un juzgado y se designa un contador partidor que elabora un cuaderno particional. Como sólo hay una finca en el inventario de bienes, se adjudica esa finca al hermano y a los sobrinos que no han renunciado -entre ellos el que está en paradero desconocido- en proporción a su cuota en la herencia. Pero los herederos a través de un procurador remiten un escrito al juzgado solicitando que se adjudique toda la finca al hermano del causante, y que éste compense a cada uno de los sobrinos con la cantidad que a cada uno le corresponde, que es la misma cantidad en la que estaba valorada la cuota indivisa de finca adjudicada a cada uno de ellos. Y solicitan al juzgado que la parte del que está en paradero desconocido ingrese a su favor en la cuenta de consignaciones del Juzgado. El Letrado de la Administración de Justicia dicta un decreto en cuya parte dispositiva se aprueban las operaciones divisorias del causante realizada por el contador y “se adjudica el inmueble" sito en la calle…. a favor de don... (el hermano) abonando este a los coherederos …la cantidad de …constando expresamente que en lo referente a la cantidad a favor de don … (el sobrino sin paradero conocido) “no ha lugar a su ingreso en la cuenta de consignaciones, debiendo don… (el hermano del causante al que se le adjudica la finca) entregar dicha cantidad al ausente en caso de ser hallado”.

Se plantean como cuestiones, 1) los problemas derivados de que uno de los herederos esté en paradero desconocido; 2) la decisión del letrado de no proceder a la consignación de la cantidad correspondiente al ausente; 3) la necesidad de protocolización de las operaciones particionales, que no se ordena en la resolución presentada.

Se advirtió, como cuestión previa, la necesidad de distinguir entre los tres tipos de contador-partidor reconocidos en nuestro ordenamiento, cada uno de ellos con un régimen jurídico distinto: el contador partidor designado por el causante en su testamento, el contador partidor dativo, y el contador partidor designado en un procedimiento judicial de división de herencia.

En el supuesto planteado nos encontramos ante un contador partidor designado en un procedimiento judicial de división de herencia, por lo que la partición debe regirse por los artículos 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

De los hechos relatados se advierte que la resolución recaída no se ajusta en modo alguno al procedimiento legal, pues, de conformidad con la legislación procesal, en el supuesto de que los herederos se opongan a la partición efectuada por el contador, no está previsto que el Letrado de la Administración de Justicia realice directamente la partición, sino que es el contador quien ha de hacer en las operaciones divisorias las reformas convenidas, que serán posteriormente aprobadas.

Respecto a las cuestiones planteadas se señaló:

- La necesidad de exigir que se acreditase la comparecencia del Ministerio Fiscal, pues el mismo ha de representar conforme al artículo 783 LEC, a los ausentes cuyo paradero se ignore.

- Respecto a la decisión del letrado de no proceder a la consignación de la cantidad correspondiente al ausente, se consideró mayoritariamente que era una cuestión no susceptible de calificación si el procedimiento judicial de división de herencia hubiese seguido la tramitación legal prevista (lo que no resulta de los hechos relatados), así como si se hubiese adoptado tal decisión con audiencia del Ministerio Fiscal, que debe representar al ausente.

- En cuanto a la necesidad de protocolización de las operaciones particionales se sostuvieron dos posturas: los partidarios de exigir la protocolización, por estar legalmente prevista en el artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, (postura que sigue la doctrina más reciente de la Dirección General de los Registros y del Notariado, así, resolución de 1 de febrero de 2018); los partidarios de no exigir tal protocolización si no es ordenada por el letrado de la Administración de Justicia, al cumplir la resolución judicial que aprueba las operaciones particionales el principio de titulación pública exigido por el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, criterio que fue el seguido por la propia Dirección General en resolución de 27 de marzo de 2014.