HIPOTECA. EJECUCIÓN HIPOTECARIA
En un procedimiento de ejecución hipotecaria se presenta testimonio de un auto que declara la nulidad por abusivas de las cláusulas de intereses ordinarios y de demora y ordena que se que se siga la ejecución hipotecaria por el principal y costas. La resolución se ha dictado con arreglo al artículo 695.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
¿Procede sin más proceder a la cancelación de las cláusulas de intereses ordinarios y de demora comprendiendo también la responsabilidad por razón de los mismos?
La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara: cuando en un procedimiento ejecutivo se han alegado determinadas causas de oposición y excepciones o bien pudieron alegarse y no se ha hecho, no pueden éstas volver a repetirse en un procedimiento ordinario posterior (Sentencias de 28 de octubre de 2013, 24 de noviembre de 2014, entre otras). En definitiva las cuestiones que se sustancien o pueden sustanciarse en un procedimiento de ejecución producen el efecto de cosa juzgada, siendo aplicable a estos procedimientos el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por otra parte la Sentencia del Tribunal Europeo de 22 de enero de 2017 en el caso del Banco Primus, asunto C-421/14, en una cuestión prejudicial en la que se le preguntaba si es contraria a la Directiva 93/13 una normativa que impide, por el efecto de cosa juzgada en un procedimiento de ejecución hipotecaria en la que se había debatido sobre la nulidad por abusivas de determinadas cláusulas, volver a litigar sobre la nulidad de la mismas, considera que “La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.
Por ello, la nulidad declarada de determinadas cláusulas por abusivas en un procedimiento de ejecución hipotecaria provoca el efecto de cosa juzgada con arreglo al citado artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Tras la declaración de nulidad de las cláusulas de intereses ordinarios y de demora y partiendo del carácter accesorio de la hipoteca respecto a los mismos, debe entenderse también nula la hipoteca y, atendiendo al artículo 79.3 de la Ley Hipotecaria, debe procederse a la cancelación parcial de la hipoteca en cuanto a dichos extremos.