EJECUCIÓN DE HIPOTECA: ORDENACIÓN DEL DESPACHO DE LOS DOCUMENTOS
Se ha iniciado el procedimiento de ejecución sumario. Se ha expedido certificación y tomado nota al margen. Ahora se presenta en primer lugar el mandamiento de cancelación. No se presenta el testimonio de adjudicación. A continuación se presenta un mandamiento de embargo dirigido contra el ejecutado que aún es titular registral.
Soluciones posibles:
A) Despachar el mandamiento cancelando la hipoteca y la nota marginal y despachar el embargo. El problema se presentará cuando llegue el testimonio de adjudicación y el adjudicatario se encuentre con un embargo anotado.
B) Pedir el testimonio y considerar que testimonio y mandamiento son un único documento y que la fecha de presentación del testimonio es la del mandamiento. Se despachan ambos y se deniega el embargo.
C) Retirar el mandamiento y dejarlo caducar. Despachar el embargo y después presentar el mandamiento y el testimonio y entonces sí que se podrá cancelar el embargo.
El problema es la redacción de los arts. 133 y 134 LH según los cuales no se puede despachar el testimonio sin el mandamiento pero no al revés. Ver RRDGRN 22/02/1993 y 15/10/2001.
La solución casi unánime es que no se despache el mandamiento sin el testimonio, y el razonamiento puede ser un párrafo bastante claro de la Resolución de 1993: "La culminación de un embargo con la enajenación judicial ha de producir en el Registro un complejo unitario de asientos: la inscripción de la enajenación judicial en que desemboca el embargo; la cancelación de las inscripciones y anotaciones posteriores a la anotación del embargo; la cancelación de esta misma anotación del embargo. El Registrador no debe ignorar el carácter unitario de este complejo de operaciones registrales, aunque para ello se le presenten títulos formalmente independientes, y, en particular, debe considerar implícita la petición de que la cancelación de la anotación preventiva de embargo sea la última operación registral –puesto que de esta anotación traen su causa las demás operaciones registrales- y de que debe suspenderse la cancelación de la anotación preventiva de embargo en caso de suspensión de alguno de los demás asientos".
Se argumenta también que si no se ha hecho constar en la reforma de los citados artículos de la Ley Hipotecaria es porque la imposibilidad de despachar el mandamiento de cancelación sin el testimonio de adjudicación ya estaba clara y la precisión “siempre que se acompañe el mandamiento de cancelación” se añadió entonces para incluir el supuesto inverso.
Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, ejecución hipotecaria en la que se presenta en primer lugar el mandamiento de cancelación de la hipoteca, después un embargo contra el ejecutado y por último el testimonio de adjudicación, si realizamos como última operación la de cancelación tendríamos que: anotar el embargo, inscribir el testimonio de adjudicación y cancelar la hipoteca y todas las inscripciones y anotaciones posteriores, incluido el embargo que acabamos de practicar. Lo lógico entonces es despachar el testimonio de adjudicación, aunque sea el último presentado, denegar el embargo, y por ultimo cancelar la hipoteca y demás posteriores.
Se cita doctrina de la DG que permite alterar el orden de despacho de los documentos para evitar un asiento inútil que se va a cancelar inmediatamente. Por tanto si se califica el mandamiento con defecto subsanable y más tarde se presenta el testimonio del decreto de adjudicación, aunque se le asigne un asiento posterior, podría despacharse antes que el embargo.
La Ley dice que no se puede despachar el testimonio sin el mandamiento, lo contrario, aunque no lo dice expresamente, es obvio que no se puede hacer –no se puede reflejar una cancelación cuya causa es la ejecución de la hipoteca sin inscribir la adjudicación a favor del adjudicatario-.