CONVENIO REGULADOR. DOMICILIO CONYUGAL. USO FAMILIAR
Se trata de un convenio regulador en un proceso de divorcio, en el que la única cláusula inscribible dice lo siguiente:
TERCERA: DOMICILIO CONYUGAL Y AJUAR FAMILIAR
Que ambas partes acuerdan que se atribuya el USO Y DISFRUTE del domicilio familiar sito en… (finca inscrita a favor de los cónyuges) al hijo XXX (que es mayor de edad), quien es dependiente económicamente de sus progenitores, al tener un grado de minusvalía del 80 por ciento y necesitar para su movilidad y actividad de una tercera persona, es por ello que se acuerda que continuara residiendo en el domicilio familiar en compañía de su madre YYY y todo ello sin perjuicio de posterior liquidación que en su día se efectúe de la sociedad ganancial.
No constan además las circunstancias del menor.
Se consideró que la redacción de la cláusula del convenio no era susceptible de inscripción, por no ser conforme al principio de especialidad registral y no constar el consentimiento del hijo ni haber sido acreditado que el mismo se encontrase legalmente representado por sus padres.
Así, respecto al principio de especialidad, son diversos los problemas que se plantearon:
a) En primer lugar, el relativo a la propia naturaleza del derecho, ya que el empleo de los términos “uso y disfrute”, y por otro lado su atribución al hijo, acordándose que continúe residiendo en el domicilio familiar en compañía de su madre, plantea el problema de si se trata estrictamente del derecho de uso sobre la vivienda familiar a que se refiere el artículo 96 del Código Civil, o si por el contrario pretenden los padres atribuir al menor un derecho real de usufructo o de habitación sobre la vivienda. Es en este sentido significativa la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de octubre de 2016, según la cual, “siempre que se pretenda configurar como un derecho de uso inscribible deberá estar claramente determinado, siguiendo en esto el principio general de especialidad propio de nuestro sistema registral”, exigencias que no cumple la cláusula objeto de estudio.
b) En segundo lugar, el relativo al titular del derecho, pues, de tratarse de un derecho de uso sobre la vivienda familiar, sin perjuicio de que la inscripción del derecho debe realizarse a favor de los hijos desde la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de mayo de 2012 (criterio cuanto menos discutible, véase al respecto al ponencia “LA ATRIBUCIÓN JUDICIAL DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILAR EN SITUACIONES DE CRISIS MATRIMONIAL” publicada en el número 37 de estos cuadernos) habría de expresarse igualmente el cónyuge en cuya compañía quedan. En cambio, de tratarse de un derecho de usufructo o habitación concedido al hijo, éste sería el único titular que debe constar en la inscripción. En cualquiera de los dos casos, además, sería necesario, como ha señalado en reiteradas ocasiones el Centro Directivo (así, la propia resolución de 19 de mayo de 2012), que constasen los datos de identificación del hijo.
c) Y finalmente, no se determina la duración del derecho, circunstancia imprescindible, conforme al principio de especialidad, si el derecho objeto de inscripción es el derecho de usufructo o habitación. Más discutida en cambio fue la necesaria consignación de la duración del derecho si el mismo fuese un derecho de uso sobre la vivienda habitual. Algunos compañeros entendieron que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de la Dirección General (así, STS 18-5-2015 y 29-5-2015, y resolución de 20 de octubre de 2016, reiteradas en otras posteriores), es en todo caso imprescindible que se imponga un límite temporal tratándose de hijos mayores de edad. Otros en cambio entendieron que conforme a las circunstancias concretas del caso, en las que el hijo, aun siendo mayor de edad, debe requerir la misma o más atención que un menor, no sería exigible que se expresase la duración del derecho.
En segundo lugar, la inscripción de un derecho a favor de un hijo mayor de edad, exige en todo caso su consentimiento, o bien que se acredite que los padres ostenten su representación legal, sin que ello se infiera en modo alguno de la minusvalía del hijo, pues la misma no afecta necesariamente a la capacidad de obrar. En este sentido, señala la resolución de 8 de mayo de 2012 que “a diferencia del hijo menor, los hijos mayores de edad no pueden entenderse representados por la madre en el convenio regulador a los efectos de considerar aceptada la cesión que en éste se realiza a su favor, pues se ha extinguido respecto de ellos la patria potestad (cfr. artículos 162, 163 y 169 del Código Civil); por lo que resulta necesaria su aceptación expresa en documento auténtico (cfr. artículo 3 de la Ley Hipotecaria)”.