CONCURSO Y DACIÓN EN PAGO
Se presenta escritura por la que Martinsa-Fadesa SA transmite 100 viviendas al Banco XX, titular de una hipoteca sobre las mismas, en pago parcial de la deuda hipotecaria, por un importe total de diez millones de euros.
En la escritura comparece la entidad transmitente representada por dos apoderados mancomunados y el Notario da juicio de suficiencia de la representación. Pero no se hace referencia alguna a la situación concursal de Martinsa-Fadesa SA, en cuyo procedimiento de concurso de acreedores seguido en el Juzgado de lo Mercantil número uno de A Coruña se aprobó el Convenio el 11 de marzo de 2011, tal como consta en el Registro Mercantil, consultado al efecto. El convenio no contiene previsión alguna sobre daciones en pago. Me pregunto si es suficiente que yo haya consultado el convenio y puede admitirse que el Notario haya prescindido en la reseña de facultades y calificación de la suficiencia de la representación de la situación de concurso, máxime tratándose de una situación prácticamente “vox pópuli”.
Posible planteamiento de la nota de calificación, en cuanto a la dación en pago:
El art. 176 de la Ley Concursal recoge las causas de finalización del concurso, lo que no tiene lugar por la existencia de un convenio debidamente aprobado, sino, entre otras causas, según su párrafo 2 por medio de auto del propio Juez de lo Mercantil declarando su cumplimiento; así lo ha corroborado la DGRN, entre otras en resoluciones de 13 de octubre de 2011, 2 de marzo y 13 de diciembre de 2013. Desde la aprobación del convenio, cesan los efectos de la declaración del concurso, que quedan sustituidos en su caso por los previstos en el propio convenio (art. 133-2 LC). Y además, incluso en ausencia en el convenio de medidas limitativas o prohibitivas, se mantienen en la fase de convenio otros efectos de la fase común del concurso, como las limitaciones que respecto a las daciones en pago prevé el artículo 100.3, que permite se contengan en el convenio sólo si se trata de “bienes o derechos no necesarios para la continuación de la actividad profesional y empresarial” y se remite para los bienes afectos a garantía a la aplicación del 155-4. Este precepto establece que “4. La realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta, salvo que, a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial dentro del convenio, el juez autorice la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda.
Si la realización se efectúa fuera del convenio, el oferente deberá satisfacer un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles”.
Lo que supone en todo caso la necesidad de intervención del Juez del concurso, pues como destaca la DGRN en resoluciones de 27 de febrero y 12 de abril de 2012, “la Ley mira con recelo la admisión de una dación en pago de deudas concursales a un acreedor en fase de convenio, sin distinguir si se trata de una dación en pago de un bien concreto o de una liquidación global, por lo que comprende ambos supuestos”.
Hasta aquí una forma de enfocarlo, que no me convence por completo.
Pero el artículo 133 de la LC establece que desde la aprobación del Convenio cesan todos los efectos de la declaración del concurso, y cesan las limitaciones de la capacidad del concursado, las cuales en todo caso no impiden la inscripción de los actos contrarios al convenio según el artículo 137. Lo que no entiendo es la coordinación de ese precepto con el artículo 100.3 y su remisión al 155-4, y, sobre todo, la referencia de ese 155-4 a la realización en cualquier estado del concurso de los bienes afectos a privilegio especial. La duda me la alimentan las resoluciones de 27 de febrero y 18 de abril de 2012, que parecen dejar caer que no son inscribibles las daciones de pago por entidad concursada con convenio aprobado, pero no lo afirman claramente ni dicen en base a qué, sino simplemente que se mira con disfavor la dación en pago.
Para la mayoría el art. 155.4 se aplica siempre, en cualquier fase del concurso, lo que exige o subasta o autorización judicial. Ello basado en la dicción literal del mencionado artículo, así como en el recelo legal hacia la adjudicación al acreedor corroborado, aunque no lo aborden expresamente, por esas dos resoluciones de la DGRN.
Otros responden que no hay que pedir la autorización ya que si le das en pago de la totalidad del crédito bienes al acreedor ya le proteges. Ahora bien se contesta que ese acto puede perjudicar a otros acreedores, ya que cabe dar en pago bienes que valgan más que la deuda que se cancela, por ello parece que el art. 100.3.II LCo se remite al mencionado art. 155.4 LCo, por lo que una postura más prudente para evitar el perjuicio a la masa por un acuerdo entre acreedor y deudor, exigiría la autorización judicial, que se incluyó expresamente en la reforma de la Ley Concursal de septiembre de 2014. En esta materia resulta de interés el artículo de Antonio Pau Pedrón, Procedimiento concursal y Registro de la Propiedad. En todo caso, en el supuesto de que se inscribiera, se debería inscribir previamente el convenio.