AUTO DE ADJUDICACIÓN
Hipoteca inscrita el 23 junio 2006, inscripción de derecho de uso a favor de la hija nacida el 16 setiembre 1993, por divorcio de los deudores hipotecarios, de 21 abril 2009. El uso de la vivienda familiar asignado a la hija menor de edad es personal y permanente por lo que no podrá ser arrendada o cedida a un tercero ni abandonada por más de dos meses. Hay una certificación de cargas de 24 diciembre 2009 en la hipoteca anterior.
Responsabilidad hipotecaria: 90.000 por capital, dos años de intereses ordinarios al máximo del 8,5% (15.300 €), dos años de intereses de demora con un máximo al máximo de 12,5% (22.500 €) y 13.500 € para costas y gastos. En ejecución directa, se reclaman 86.677 € de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, 26.003,32 € de intereses y costas de ejecución. El 20 enero 2011 el ejecutante solicita adjudicación por falta de licitadores por la cantidad de 113.132,67. Continúa el mandamiento señalando que por decreto de 20 febrero 2013 se aprobó la tasación de costas por importe de 9.434,61 € y la liquidación de intereses ascendente a 16.771,55 euros, ascendiendo por tanto las responsabilidades reclamadas a la cantidad de 112.883,91 €, inferior al importe de la adjudicación por lo que se ha consignado por el ejecutante adjudicatario la diferencia en la cantidad de 248,76 euros, que queda en la cuenta de este Juzgado a los fines del art. 672 LEC. El testimonio de la adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas, donde nada se dice de la cancelación del derecho de uso son de 1 de setiembre de 2013.
Se plantea, PRIMERO.- Si ha de ser demandada o requerida de pago la titular del derecho de uso, que hoy es mayor de edad (art. 685.1 LEC en relación con el 132.1º LH y resolución DGRN 18 setiembre 2013, en su defecto si hay que notificar la demanda a la titular del derecho de uso conforme al art. 132.2º LH en relación con el art. 689 y 686 LEC.
SEGUNDO.- Como quiera que el interés de demora supera el límite del art. 114.III LH, si es necesario que se diga expresamente que no habido oposición del deudor ni recurso conforme a los arts. 695 y R. D.-ley. 11/2014 (BOE 6 setiembre 2014)[1].
En relación con la cuestión planteada en primer lugar, la opinión mayoritaria es que el titular del derecho de uso no tiene la condición de tercer poseedor y por tanto no estaría incluido en el art. 132 LH ni sería necesario demandarlo ni requerirlo de pago ni tan siquiera notificarle, al no ser el uso una carga propiamente dicha. Hay que entender el derecho de uso configurado en el art. 96 CC no como un derecho real sino como un derecho de naturaleza familiar cuyo único efecto es por tanto limitar las facultades dispositivas del cónyuge no titular. Se recomienda la lectura del trabajo de Ernesto Calmarza Cuencas sobre esta materia[2].
En cambio con relación al segundo problema se genera un intenso debate entre los asistentes respecto a la interpretación del silencio del documento judicial sobre si se ha dictado el auto desestimatorio a que se refiere el art. 695.4 LEC. Parece claro que si en el decreto de adjudicación se hace constar que se desestimó el incidente de oposición es necesario calificarlo para que se haga constar que transcurrido el plazo preclusivo de un mes no se ha interpuesto el recurso de apelación. Pero no lo es tanto la postura a adoptar cuando el decreto de adjudicación guarda silencio sobre este punto. Algunos consideran que como se trata de una incidencia más del procedimiento debe constar en el decreto y si no figura debe presumirse que no se ha interpuesto el incidente y por tanto no cabe el recurso de apelación posterior. Otros en cambio consideran que la calificación debe entrar a considerar este extremo y que si no consta debe exigirse que se complemente el testimonio. La mayoría sí se inclina por admitir que cuando el testimonio del decreto sea de fecha posterior a la finalización del plazo preclusivo de un mes e indique su carácter de firme es directamente inscribible.
De acuerdo con la disposición transitoria cuarta del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, las fechas a tener en cuenta serán el 7 de septiembre de 2014 en que entra en vigor (día siguiente a su publicación en el BOE) y el 7 de octubre en que termina el plazo marcado por ésta de un mes.