AGRUPACIÓN, SEGREGACIÓN Y GRAVAMEN HIPOTECARIO
A es dueño de dos parcelas, libres de cargas, y B es dueño de una finca gravada con dos hipotecas, una de ellas en ejecución. Las hipotecas tienen pacto de extensión en los más amplios términos, incluido el de las fincas que se agreguen.
A y B agrupan sus tres parcelas, para a continuación segregarlas en dos, y adjudicarse una finca a A y otra a B.
Se plantea la cuestión de si es necesario especificar en la escritura cómo se pretende el traslado de las cargas, así como si resulta posible adjudicar a A la finca libre de cargas.
De conformidad con el principio de especialidad registral (arts. 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento) se consideró que un elemento esencial para practicar la inscripción solicitada es determinar qué cargas corresponden a cada una de las fincas resultantes de la segregación que se formaliza.
Al respecto se señaló que como ha afirmado la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en resolución de 24 de octubre de 2018, "el artículo 110 de la Ley Hipotecaria dispone lo siguiente: «Conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, se entenderán hipotecados juntamente con la finca, aunque no se mencionen en el contrato, siempre que correspondan al propietario: Primero. Las mejoras que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de reparación, seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación de los edificios y cualesquiera otras semejantes que no consistan en agregación de terrenos, excepto por accesión natural, o en nueva construcción de edificios donde antes no los hubiere (…)». De este precepto se deduce que es válido y eficaz un pacto por el cual acreedor e hipotecante acuerdan la exclusión de las excepciones legales, de modo que la hipoteca también se extienda a accesiones como las agregaciones de terrenos o las nuevas edificaciones, que el artículo 110, primero, «in fine», en principio dispone -pero no impone- como excluidos. En este posible juego de la autonomía privada en materia de extensión de la hipoteca, la mayoría de la doctrina y la práctica unanimidad de la jurisprudencia admiten la validez del pacto, e incluso su eficacia frente a terceros (dada su constancia registral), al menos, la de aquella cláusula tan habitual en las escrituras de extensión de la hipoteca a futuras agregaciones y edificaciones, aun cuando luego la finca hipotecada sea trasmitida a un tercero. Por lo demás, como afirmó este Centro Directivo en Resolución de 8 de marzo de 2013, cuando se pacta que la hipoteca se extenderá a todos los terrenos que se agregaran, ha de entenderse que se incluyen las operaciones de agrupación, pues al mencionar el artículo 110.1.º de la Ley Hipotecaria la agregación de terrenos se está refiriendo a cualquier forma en que a la finca originaria se le añada otra porción, siendo indiferente que se trate de agrupación o agregación, que, en el fondo sólo difieren en su mecanismo formal, pero que no se diferencian materialmente."
En consecuencia, si lo pretendido por las partes es que las hipotecas que gravan la finca registral de B afecten exclusivamente a la finca adjudicada tras la segregación a B, es imprescindible que dicha concreción de responsabilidad cuente con el consentimiento de los acreedores hipotecarios.
Y ello porque no resulta aplicable al supuesto de hecho planteado la doctrina del Centro Directivo conforme a la cual se permite la extinción de comunidad con cuotas gravadas y concreción de éstas por aplicación del principio de subrogación real a la finca adjudicada al deudor, (resolución de 20 de febrero de 2012, reiterada en otras posteriores como la de 6 de julio de 2021), pues, en los casos a que se refieren las resoluciones citadas, el acreedor hipotecario consintió la hipoteca de una cuota indivisa de la finca, siendo un derecho de los condóminos el extinguir la comunidad y sin que los actos de enajenación o gravamen que realice un condueño deba afectar a los demás.
En cambio, en el supuesto objeto de calificación, se hipotecó una finca concreta, con pacto de extensión de la hipoteca que comprende las fincas que se agrupen a ella. Admitir en este caso una concreción de la hipoteca a otra finca distinta implicaría consentir una novación del propio objeto de la garantía real sin el consentimiento del acreedor, lo que no es conforme a nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, como ha señalado la resolución de 9 de mayo de 2019, no cabe la figura de la "sustitución de la finca gravada" como novación simplemente modificativa de la hipoteca ya inscrita, sino que lo que procede es cancelar la hipoteca ya inscrita y constituir una nueva, lo que requiere indudablemente el consentimiento del acreedor.
A lo que debe añadirse que, estando una de las hipotecas en ejecución, la modificación de la misma requeriría la previa cancelación de la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas. Y ello tanto porque, como se ha dicho, la sustitución del bien hipotecado supone realmente la cancelación de una hipoteca y constitución de una nueva (y no es posible cancelar una hipoteca con nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas ex art 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como porque conforme a la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (así, resolución de 15 de julio de 2013) no es posible novar un préstamo hipotecario si en el Registro consta haberse expedido certificación de cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria.