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Condiciones abusivas

TS, SALA 1ª. pleno. Sentencia de 23 de diciembre  de 2015. Recurso de casación núm.: 2658/2013

ROJ: STS 5618/2015-ECLI:ES:TS:2015:5618

Ponente Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.

Materia: Condiciones Generales de la Contratación. Contratos bancarios celebrados con consumidores. Condiciones abusivas. Control de transparencia y control de abusividad. Cláusula suelo; intereses moratorios; vencimiento anticipado; atribución de gastos de la operación al consumidor; contratación telefónica.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de la que ha sido ponente el Magistrado D. Pedro José Vela Torres, desestima los recursos de infracción procesal y de casación interpuestos por BBVA y Banco Popular Español contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de julio de 2013. El procedimiento se inició por una acción colectiva interpuesta por la OCU en la que solicitaba la nulidad de múltiples cláusulas en diversos contratos bancarios de BBVA y Banco Popular. La sentencia de la Sala Primera desestima los recursos interpuestos por BBVA y Banco Popular y aprecia la nulidad, por abusiva, de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en los préstamos hipotecarios del BBVA, que facultaba a la entidad bancaria para exigir anticipadamente la devolución de la totalidad del préstamo por la falta de pago de una parte de cualquiera de las cuotas.

La Sala sostiene que la validez general de las cláusulas de vencimiento anticipado no excluye la posibilidad de que sean consideradas abusivas, y por tanto, nulas, atendiendo a las circunstancias del caso, en la forma explicada por el TJUE en la sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz). La cláusula predispuesta por el BBVA no supera los estándares exigibles, pues no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, no permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación y posibilita la resolución del préstamo por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial. Sobre los efectos de la abusividad, la sentencia razona que la nulidad de la cláusula no siempre conllevará el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria. La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas que, bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad. El mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir la interpretación de la cláusula del vencimiento anticipado revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva al procedimiento declarativo para obtener la resolución del préstamo, con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista. Si la nulidad del vencimiento anticipado conllevara el cierre del proceso ejecutivo incluso en los supuestos en que la gravedad del incumplimiento justificara el ejercicio de la acción hipotecaria, se privaría al deudor de las especiales ventajas que contiene este tipo de procedimiento, como la fijación de un límite de tasación para la subasta (75% de la tasación del préstamo), las posibilidades de liberar la vivienda, la facultad de rehabilitar el contrato o la liberación de responsabilidad para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el precio obtenido en la subasta fuera insuficiente para pagar la deuda. La nulidad de la cláusula sí puede producir el sobreseimiento de la ejecución si se dan las condiciones mínimas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (el impago de tres plazos mensuales o un número de cuotas equivalente) y el tribunal valora además, en el caso concreto, que el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado no está justificado en función de los criterios fijados por el TJUE: carácter esencial y no secundario de la obligación incumplida, importe impagado en relación con la cuantía y duración del préstamo y la posibilidad real que el consumidor haya tenido de evitar la consecuencia del vencimiento anticipado. La sentencia también considera nulas las cláusulas que imponen al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato como consecuencia de la intervención notarial y registral y el pago de los tributos en los que el sujeto pasivo es el banco, como sucede en determinados hechos imponibles del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Otras cláusulas consideradas nulas son las que imponen al consumidor el pago de los gastos pre-procesales, procesales o de honorarios de abogado y procurador contratados por la entidad prestamista, en casos de incumplimiento de su obligación de pago; las que impiden al prestatario variar el destino del inmueble sin la autorización expresa del banco; y las que equiparan la aceptación por el cliente de una oferta telefónica a su firma manuscrita y a la asunción de las condiciones particulares del contrato. En materia de interés de demora, la sentencia mantiene la declaración de nulidad por abusivo del tipo fijado en el préstamo hipotecario del BBVA al 19% y, aplicando el mismo criterio establecido para los préstamos personales, considera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

En aplicación de la doctrina de la Sala sobre los requisitos de las clausulas suelo, la sentencia considera que la estipulación incluida en el préstamo hipotecario del Banco Popular es nula por no reunir las exigencias de transparencia aplicables, al tiempo que reitera la nulidad de la cláusula suelo del contrato del BBVA, ya declarada en otras sentencias anteriores.

La sentencia cuenta con un voto particular concurrente del Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, que, sin cuestionar el fallo, expresa su discrepancia sobre las consecuencias de la abusividad del vencimiento anticipado y sus efectos sobre el proceso de ejecución hipotecaria que, en su opinión, debería ser siempre sobreseído.

Resumen : La OCU presentó demanda contra el Banco Popular y el BBVA solicitando la nulidad por abusivas de varias cláusulas incluidas por las entidades demandadas en los contratos bancarios.

Las sentencias de instancia estimaron parcialmente la demanda y declararon la nulidad de algunas de las cláusulas impugnadas. El Tribunal Supremo desestima los recursos de casación interpuestos por las demandadas.

En cuanto al recurso del Banco Popular, referido a la cláusula suelo, el Tribunal confirma la nulidad de la misma por falta de transparencia al estar envuelta entre un cúmulo de estipulaciones que dificultan la comprensión efectiva de la realidad resultante, enmascarando que el consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo del porcentaje establecido, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza.

Respecto al recurso del BBVA, la Sala ratifica la nulidad de las siguientes cláusulas: a) cláusula suelo; b) cláusula de intereses moratorios; c) cláusula relativa al vencimiento anticipado; c) cláusula de gastos de los contratos; d) cláusula relativa al destino profesional o empresarial del bien hipotecado; y e) estipulación de las condiciones específicas del servicio de contratación telefónica.

La cláusula suelo ahora impugnada es idéntica a otra cuya nulidad ya fue declarada por el Tribunal en una sentencia anterior.

Sobre la cláusula de intereses moratorios, la Sala confirma el carácter abusivo del interés pactado (19%) y mantiene el mismo criterio establecido para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio fijado.

En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, el Tribunal señala que no supera los criterios establecidos por la doctrina del TJUE, pues no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, y parece evidente que una cláusula que autoriza la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Sin embargo, el Tribunal considera que aunque la cláusula sea abusiva por los términos en que está dispuesta, ha de estarse a lo que establece el art. 693.2 LECiv, que permite reclamarse la totalidad de lo adeudado si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales . De modo que, ante el pacto de vencimiento anticipado, y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en dicho artículo, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado está justificado, en función de los criterios establecidos por el TJUE.

En este mismo sentido, argumenta el Tribunal que, según la jurisprudencia comunitaria, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional (en este caso, el art. 693.2 LECiv, para restablecer el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes, en aquellos casos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, y ello suponga una penalización para el consumidor. Y eso es lo que, en opinión del Tribunal, sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado, ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor, pues remitir a las partes al juicio declarativo puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien hipotecado y rehabilitación del contrato.

La sentencia también declara nula, por ocasionar al cliente un desequilibrio relevante, la cláusula de gastos del préstamo hipotecario en cuanto hace recaer sobre él los gastos derivados de la intervención notarial y registral, así como los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista. Considera igualmente abusivo la imposición al prestatario de los tributos que gravan el préstamo, cuando la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil.

Respecto a la cláusula del destino profesional o empresarial del bien hipotecado, la Sala sostiene que la generalidad e indeterminación con que está redactada no puede conducir más que a su declaración de abusividad.

Finalmente, el Tribunal corrobora la nulidad de la cláusula que establecía que, en la contratación telefónica, la aceptación de la oferta equivalía a la firma manuscrita del titular y suponía que este había recibido y aceptaba las condiciones del contrato, pues ello supone imponer al consumidor una manifestación de conformidad tácita con la recepción de unas condiciones contractuales que podría no haber recibido previamente y entraña una inversión de la carga de la prueba sobre unos extremos cuya acreditación corresponde al banco.

La sentencia cuenta con el voto particular de un magistrado que discrepa del parecer de la Sala y afirma que la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado debe conllevar la declaración del sobreseimiento del procedimiento de ejecución.

Doctrina jurisprudencial aplicable : (resumida por motivos del recurso analizados)

SOBRE EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL PLANTEADO POR EL BANCO POPULAR.

a) Primer motivo .

Planteamiento : Hay infracción de los principios de justicia rogada e incongruencia por alteración de la causa petendi [...] la demanda [...] se centraba en un pretendido desequilibrio entre las partes y, sin embargo, la condena se ha basado en una falta de transparencia de la cláusula suelo.

Decisión de la Sala :

1.- La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala en el auto de 6 noviembre 2013, que resolvió el incidente de nulidad de actuaciones deducido contra la sentencia del Pleno nº 241/2013, de 9 de mayo.

3.- Las entidades bancarias recurrentes han gozado en ambas instancias de todas las garantías propias del proceso contradictorio, en igualdad de armas procesales y sin indefensión [...] y [...] no cabe apreciar que se hayan infringido los arts. 216 (principio de justicia rogada) y 218 (congruencia de las sentencias) LEC, por cuanto la sentencia recurrida se ajusta a las peculiaridades que en esta materia de protección de consumidores impone el Derecho de la Unión, huyendo de indeseables formalismos y rigideces procesales, que lo único que harían sería desproteger a los consumidores.

Segundo motivo.

Planteamiento : [...] vulneración del principio de contradicción [...] la Audiencia ha resuelto introduciendo una cuestión nueva - la falta de transparencia- no planteada por las partes en la demanda y contestación.

Decisión de la Sala :

1.- En primer lugar, hemos de dar por reproducido lo indicado al resolver el motivo anterior, en cuanto resulta aplicable a esta cuestión. Y en segundo término, hemos de remitirnos a la imperatividad del control de oficio de las condiciones generales.

2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción [...] garantizados y respetados los principios de audiencia y contradicción, este segundo motivo también debe perecer.

b) Tercer motivo .

Planteamiento : [...] valoración absurda, arbitraria e ilógica de la prueba relativa a la transparencia de la cláusula suelo [...] en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria la cláusula controvertida es suficientemente clara y comprensible por sí misma.

Decisión de la Sala :

1.- Formulado así, el motivo es directamente rechazable [...] es doctrina jurisprudencial incontrovertida [...] que la valoración de la prueba corresponde en principio al tribunal de instancia [...]. En todo caso, la valoración de la prueba debe afectar a la encaminada a la fijación de los hechos, sobre los que se proyecta la valoración jurídica, pero no puede alcanzar a la propia valoración jurídica, como ocurre en el presente caso, en que lo se impugna realmente es el criterio jurídico de la Audiencia para determinar que la cláusula relativa a la limitación de la variabilidad del interés remuneratorio, no supera el control de transparencia; cuestión que excede manifiestamente de este tipo de recurso extraordinario.

2.- [...] este tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

c) Cuarto motivo .

Planteamiento : [...] Se denuncia que, más allá del enjuiciamiento de unos hechos concretos, la sentencia hace una remisión a la fundamentación de la STS de 9 de mayo de 2013, y se refiere a unos hechos y causa de pedir alejados a las cláusulas esta entidad y en muchos casos en contradicción a éstas, como son las referentes a BBVA.

Decisión de la Sala :

1.- Basta con leer la sentencia recurrida para constatar que ello no es así [...] Pero junto a estas remisiones, detalladas y extensas, se trata específicamente la cláusula controvertida, sin que se aprecie tacha alguna en que se haga de forma relacionada con la utilizada por la otra parte demandada, BBVA , por cuanto ambas condiciones generales de la contratación presentaban similitudes evidentes y se referían a una misma problemática fáctica y jurídica.

2.- Como dijimos en la sentencia del Pleno de esta Sala 138/2015 de 24 de marzo, tratándose de cláusulas que presentan una configuración y un casuismo muy similares, no hay nada reprochable en que las resoluciones de instancia partan en sus argumentaciones de la jurisprudencia sentada por este Tribunal Supremo, sin que ello suponga falta de motivación; máxime si, como sucede en este caso, tras dicha apoyatura jurisprudencial, se analiza en concreto la cláusula que es objeto de litigio.

SOBRE EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL PLANTEADO POR EL BBVA.

a)Primer motivo .

Planteamiento : [...] vulneración del principio de contradicción, por cuanto la entidad bancaria no habría podido defenderse del segundo control de transparencia de la cláusula suelo.

Decisión de la Sala :

Se desestima por su identidad con los argumentos del primer y segundo motivos de infracción procesal de la otra entidad recurrente.

b) Segundo motivo .

Planteamiento : [...] inaplicación del art. 114.3 LH y la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013, al enjuiciar la validez de la cláusula del interés de demora.

Decisión de la Sala :

Sin embargo, hemos de advertir que el motivo no suscita una cuestión abordable en el recurso de infracción procesal, en tanto que no plantea la infracción de normas procesales, sino de normas sustantivas. Por ello [...] debe conllevar su desestimación.

SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN PLANTEADO POR EL BANCO POPULAR, S.A.

a)Primer motivo .

Planteamiento : [...] omisión de la ley aplicable y preterición de las fuentes del derecho con infracción del art. 1.1 y 1.7 C.C. [...]

Decisión de la Sala :

1.- La doctrina emanada de las sentencias del Pleno de esta Sala [...] ha tratado el control de transparencia en materia de cláusulas limitativas de la variabilidad del interés remuneratorio ( cláusulas suelo ).

2.- La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las contraprestaciones [...] de tal forma que no cabe un control del precio. El TJUE declara que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control [...] que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia [...] este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical [...] el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del error propio o error vicio , cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado [...] como la carga jurídica del mismo [...] Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación [...] Lo que supone la desestimación del motivo.

b) Segundo motivo .

Planteamiento : Se denuncia que la sentencia no declare la nulidad de la cláusula suelo por la existencia de un desequilibrio, sino por no superar el control de transparencia.

Decisión de la Sala :

1.- El motivo desenfoca la doctrina de esta Sala, la cita parcial de la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, no lleva a concluir que, una vez determinado que la cláusula suelo controvertida no superaba el doble control de transparencia, la sentencia tendría también tendría que haberse pronunciado sobre el desequilibrio, a fin de poder declarar la nulidad.

2.- La sentencia recurrida afirma que la mencionada cláusula, pese a su comprensibilidad gramatical, no supera el control de transparencia, puesto que con independencia de la prestación del consentimiento, no garantizaba que los prestatarios pudieran tener conocimiento efectivo del coste del contrato y, en particular, de que el interés que aparentemente era variable, realmente no era sino un interés fijo variable al alza en función de las oscilaciones del mercado, pero nunca inferior a dicho tope mínimo. De donde se desprende [...] que, no rebasando la condición general en entredicho el control de abusividad, debe declararse su nulidad, conforme a los arts. 8.2 y 9 LCGC. Por lo que no cabe apreciar infracción normativa alguna en la sentencia en cuanto a las consecuencias de dicha declaración.

3.- A mayor abundamiento, a efectos del control de transparencia, lo determinante es que la cláusula en cuestión no se ha acreditado que fuera negociada individualmente, sino que fue impuesta y predispuesta por la entidad prestamista [...] En consonancia con ello, la jurisprudencia de esta Sala sobre cláusulas suelo, tras resolver que las mismas forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación), ha establecido que lo que debe controlarse en cada caso concreto es la transparencia.

4.- Una cláusula incorporable e incorporada al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. En el caso concreto de las cláusulas suelo, dijimos en la Sentencia 241/2013, de 9 de noviembre, que debe existir una proporción entre la comunicación que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y su importancia en el desarrollo razonable del contrato . Y constatamos, que se daba a la cláusula suelo una relevancia secundaria [...] La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una especial comunicación al cliente es que su efecto [...] es que convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional.

c) Tercer motivo .

Planteamiento : Se argumenta que la sentencia recurrida aplica los parámetros de la sentencia de esta Sala citada como infringida de forma automática, sin reparar en que la cláusula utilizada por el Banco Popular es diferente a las cláusulas a las que se refirió dicha resolución y, específicamente, a la utilizada por el BBVA .

Decisión de la Sala :

1.- El razonamiento de la sentencia no sólo no es contrario a la jurisprudencia de esta Sala, sino que se ajusta escrupulosamente a su contenido, atiende al tenor de la cláusulas, que considera clara, está como un epígrafe más en la cláusula de interés variable creando la apariencia de variabilidad cuando en realidad se trata de una cláusula de interés fijo variable al alza, el mínimo es alto y se encuentra enmascarada entre una abrumadora cantidad de datos, recibiendo un tratamiento impropiamente secundario, por lo que la cláusula no supera el control de transparencia y ello conlleva su nulidad.

2.- La argumentación del tribunal de apelación se ajusta a los criterios jurisprudenciales y que, en contra de lo afirmado en el motivo, hace un enjuiciamiento individualizado de la cláusula utilizada por el banco recurrente, sin confundirla con las de otras entidades.

Decisión de la Sala sobre el recurso de casación del Banco Popular: [...] el mismo debe desestimarse.

SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN PLANTEADO POR EL BBVA, S.A.

a) Primer motivo (referido a la cláusula suelo).

Planteamiento : [...] infracción de los arts. 8.2 y 82.1 TRLGCU, así como de la doctrina de la STS 241/2013, de 9 de mayo.

Decisión de la Sala . Se aprecia cosa juzgada.

1.- La referida sentencia de esta Sala nº 241/2013, estableció en el apartado 7º de su Fallo: Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia . A su vez, dentro de tales apartados, se incluían las siguientes cláusulas suelo utilizadas por el BBVA: a) El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12,00 % ni inferior al 2,50 % nominal anual. b) En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2 50 %, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el tipo de interés vigente en el período de interés . Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual. c) En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el tipo de interés vigente en el período de interés .

2.- A su vez, la sentencia de esta Sala nº 139/2015, de 25 de marzo , en un supuesto de acción individual, confirmó la nulidad de una cláusula suelo de BBVA del siguiente tenor: En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2 50%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el tipo de interés vigente en el periodo de interés . Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual . Es decir, una estipulación idéntica a la modalidad b antes transcrita.

3.- Asimismo, la sentencia 222/2015, de 29 de abril, también en un caso de acción individual, confirmó la nulidad de la siguiente cláusula utilizada por BBVA : En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al dos con veinticinco (2,25) por ciento, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el tipo de interés vigente en el periodo de interés . Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en 21 el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al quince (15) por ciento nominal anual .

4.- La cláusula suelo utilizada por el BBVA que fue declarada nula por la sentencia ahora recurrida dice: En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea INFERIOR AL2.25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto determinará el tipo de interés vigente en el periodo de interés . Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL 15% NOMINAL ANUAL . Esta condición general es idéntica a la tratada en la sentencia 222/2015.

5.- Como recordamos en la sentencia nº 139/2015, de 25 de marzo, la de 9 mayo 2013 condenó a BBVA a eliminar las antedichas cláusulas de los contratos. Y en el parágrafo 300 de esta última resolución dijimos que los efectos de cosa juzgada se ceñían a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241/2013 se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas, y, objetivamente, a las cláusulas idénticas a las declaradas nulas [...] Y según hemos visto, la afectada por el fallo de la sentencia ahora recurrida es igual a la del apartado b antes transcrito, salvo que el tipo inferior límite (suelo) era del 2,25% y no del 2,50%. Pero a su vez, esta cifra del 2,25%, al igual que el resto de la estipulación, es la misma que la de la cláusula tratada por la sentencia 222/2015. La identidad objetiva se individualiza a través del petitum ( lo que se pide ) y de la causa de pedir ( con qué título o fundamento se pide ). Y en este caso, en las diversas sentencias citadas, coinciden esos dos elementos. De donde cabe concluir que existe identidad entre las cláusulas ya declaradas nulas en las sentencias de 9 mayo 2013 y 29 abril 2015 y la ahora enjuiciada, por lo que la nulidad de esta última es ya cosa juzgada, conforme al art. 222, apartados 1, 2 y 3, LEC. Lo que debe conducir a la desestimación del motivo.

b) Segundo motivo (intereses moratorios en los préstamos hipotecarios ).

Planteamiento : [...] infracción del art. 114.3 LH y la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013, en cuanto regulan la limitación legal al tipo pactado para los intereses moratorios en los contratos de préstamo hipotecario. La cláusula declarada nula es del siguiente tenor: Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la Cláusula 6ª bis, un interés de demora del 19% NOMINAL ANUAL, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por periodos vencidos. Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido. Las cantidades resultantes como intereses de demora se considerarán firmes en el momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho del Banco a exigir los intereses moratorios devengados hasta cada momento, y quedarán garantizadas exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada en el apartado b) de la cláusula 9ª .

Decisión de la Sala :

2.- [...] conforme a la jurisprudencia del TJUE, el art. 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones , en los términos del art. 85.6 TRLGDCU.

3.- Así, el auto del TJUE de 11 junio 2015, no admite que, una vez declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios sea directamente aplicable el interés previsto en el art. 114.3 LH.

4.- Y la sentencia TJUE de 21 enero 2015 ha negado la posibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente la normativa nacional, salvo para los casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligara al juez a anular el contrato en su totalidad en detrimento del consumidor.

6.- [...] el mismo auto TJUE reitera la imposibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente cualquier norma interna que vaya en contra de la Directiva 93/13 [...] Es más, el TJUE declara que, en la medida que la cláusula predispuesta en el contrato con el consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta con independencia de que se haya aplicado o no.

c) Tercer motivo (intereses moratorios de los préstamos hipotecarios ).

Planteamiento : [...] por infracción de los arts. 85.6 y 82.1 TRLGCU [...] se argumenta que la sentencia de la Audiencia se centra en el carácter resarcitorio o indemnizatorio del interés de demora olvidando su naturaleza sancionadora [...]. Así como que no se han tomado en consideración los criterios establecidos por la STJUE de 14 marzo 2013, sobre la necesidad de tener en cuenta las normas dispositivas del Derecho nacional y la habitualidad del tipo pactado -19%-, cuando se celebró el contrato.

Decisión de la Sala :

1.- Cuando se trata de obligaciones dinerarias, no cabe la imposibilidad definitiva de cumplimiento, sino sólo la demora; de tal manera que la indemnización que haya de abonarse responderá a la cobertura del daño por el retraso en función del tiempo transcurrido hasta el pago efectivo. Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora. Por ello, el pacto de intereses moratorios no sólo tiene como finalidad un efecto disuasorio para el deudor, sino que también está previendo la remuneración misma que va a recibir el acreedor durante el período de tiempo por el que se prolongue la mora [...] "Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones".

2.- Conforme al auto TJUE de 11 junio 2015 [...] el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 LH no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula [...] De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas.

3.- [...] el art. 114.3 LH no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios [...] Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.[...] no se aprecia que la sentencia recurrida haya infringido las normas jurídicas que se citan en el motivo, que por ello ha de ser desestimado.

d) Cuarto motivo (intereses moratorios de los préstamos hipotecarios ).

Planteamiento : [...] por infracción del principio de conservación de los contratos [...] realmente, el recurso se está refiriendo a la nulidad de otro aspecto del pacto de intereses distinto a su importe, como el de la capitalización de intereses o anatocismo.

Decisión de la Sala :

[...] no puede obviarse que el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios [...] declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración arrastra la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente.

e) Quinto motivo (vencimiento anticipado ).

Planteamiento :

1.- [...] por infracción de los arts. 1.157 y 1.169 CC [...] se aduce que el vencimiento anticipado previsto es válido, al concurrir justa causa [...] la cláusula sería legal al ser conforme con los arts. 1157 y 1169 CC, en orden a la integridad del pago.

2.- La cláusula cuestionada dice: No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses .

Decisión de la Sala :

1.- [...] esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista [...] la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo .

2.- [...] la STJUE de 14 marzo 2013, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso [...] señala en el apartado 73 que: "[...] por lo que respecta [...] a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar [...] si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación [...] esencial [...] si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables [...] y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor [...] poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo".

3.- [...] la cláusula controvertida no supera tales estándares [...] aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno [...] en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

4.- [...] debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado [...] Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita [...] habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC [...] conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 junio 2015, al decir la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" [...] de una cláusula [...] la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión . Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores [¡incluso declarado nulo!] y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos.

5.- La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario [...] Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual (art. 1124 Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real [la vía ejecutiva la cierra la cosa juzgada material]. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años [...] lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas.

6.- [...] conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución [...] permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad obligue al juez a anular el contrato en su totalidad [lo que no es el caso], quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio [...] sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

En efecto, el deudor puede liberar el bien, incluso sin consentimiento del acreedor, varias veces, puede aprovechar las ventajas del art. 579 LEC en caso de ejecución y tiene valores mínimos de tasación para subasta del art. 682-2-1ª LEC. Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía de los arts. 681 y siguientes LEC, que no resultarían aplicables en el juicio declarativo .

7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor.

f) Sexto motivo (cláusula de vencimiento anticipado en préstamos hipotecarios ).

Planteamiento : [...] por infracción del principio de conservación de los contratos y doctrina jurisprudencial [...] se postula la posibilidad de que se declare la validez de la cláusula suprimiendo el término cualquiera referido a una parte del capital o de sus intereses, de forma que su redacción, eliminada dicha posibilidad sería similar al art. 693 LEC vigente cuando se redactó.

Decisión de la Sala : En este motivo la recurrente está interesando del tribunal que proceda a la integración del contrato. Y como hemos recordado [...] La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE [...] es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria [...] salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor.

g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario ).

Planteamiento:

1. - [...] denuncia infracción del art. 89.3 TRLGCU [...] se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de viviendas [...] se aduce que la cláusula se limita a recoger unas atribuciones de gastos o costes a los prestatarios ya previstos en las leyes para determinadas prestaciones realizadas en su favor. Así [...] el único tributo derivado del préstamo es el AJD, cuyo sujeto pasivo es el prestatario. En cuanto a los gastos, teniendo en cuenta que se trata de una hipoteca unilateral, le corresponden al prestatario, como sucede con los honorarios de notario y registrador. E igual ocurre con las primas del contrato de seguro de daños del bien hipotecado previsto en el art. 8 LRMH; y con los servicios complementarios realizados a favor del prestatario y a solicitud de éste, como el informe de antecedentes previo a la cancelación de la hipoteca.

2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor: Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª. La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula. Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca. La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva. El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª .

Decisión de la Sala :

1.- [...] la cláusula [...] pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

2.- [...] no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas [...] en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal es el prestamista [...] la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

3.- En lo que respecta a los tributos, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 TRLITPyAJD dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente [...] el art. 27.1 de la misma norma sujeta al IAJD los documentos notariales, siendo sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación, sino que, en lo que respecta al IAJD, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante [...] tanto porque contraviene normas que [...] tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU [...] la declaración de nulidad de la Audiencia es ajustada a derecho.

4.- En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH) [...] Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 LCS.

5.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal [...] Tales normas se fundan en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante [...] y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia [...] la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio [...] Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas [...] Por lo que, además de la falta de reciprocidad y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse el banco de tales profesionales sin ser preceptivo, lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.

h) Octavo motivo (cláusula del destino profesional o empresarial del bien hipotecado ).

Planteamiento :

1.- [...] por infracción de los arts. 82.1, 85 y 88.1 TRLGCU [...] se argumenta que esta cláusula no constituye la garantía de ninguna obligación y no entra en el art. 88.1 TRLGCU [...] cambio de destino del inmueble de vivienda a una actividad empresarial modifica el régimen legal aplicable [...] esta cláusula representa un equilibrio razonable en los derechos y obligaciones de las partes a la vista del perjuicio que se puede ocasionar al prestamista por la necesidad de realizar provisiones por insolvencia que permitan contra garantizar la depreciación del bien.

2.- La cláusula tiene el siguiente contenido: La parte prestataria deberá destinar el importe del préstamo, junto con los recursos propios que sean necesarios, a la adquisición onerosa de la vivienda que luego se describe, que constituye su residencia habitual. La parte prestataria declara que el bien hipotecado no está afecto a ninguna actividad profesional y se obliga a no variar su actual destino sin la autorización expresa y comunicada por escrito del Banco .

Decisión de la Sala :

[...] nos encontramos ante una condición general que por su falta de precisión y su indeterminación deja al completo arbitrio del prestamista su interpretación. Por ejemplo, nada prevé respecto de situaciones más que posibles en que un profesional desempeñe su actividad en el mismo inmueble donde tiene su domicilio. Por tanto, aunque una determinación razonable de los casos en que esta prohibición pudiera tener fundamento posibilitaría la validez de la correspondiente cláusula o cláusulas que contemplaran tales supuestos, la generalidad e indeterminación con que está redactada la cláusula impugnada no puede conducir más que a su declaración de abusividad, como correctamente concluye la sentencia recurrida, a tenor de los arts. 82.1, 85 y 88.1 TRLGDCU [...] la cláusula incluso impediría al prestatario un cambio de residencia, contra el art. 19 de la Constitución.

i) Noveno motivo. Contratación telefónica (cláusula 1ª de las condiciones específicas del servicio de contratación telefónica BBVA ).

Planteamiento :

1.- [...] se denuncia infracción de los arts. 89.1 y 88.2 TRLGCU [...] la contratación telefónica prevista en ningún caso implica prueba de que el consumidor haya aceptado las condiciones del contrato, sino que parte de que se haya realizado previamente dicha comunicación y no se libera al banco de la carga de la prueba de esta comunicación.

2.- La cláusula es del siguiente tenor: El Banco podrá ofertar al Titular la formalización de contratos y servicios mediante llamada telefónica a cualquiera de sus números de teléfono, fijos o móviles, que figuren en los registros del Banco. El Titular podrá aceptar la oferta del Banco mediante el contacto telefónico con el Banco. La aceptación de la oferta a través del referido contacto telefónico equivaldrá a todos los efectos a la firma manuscrita del Titular, y supondrá que el Titular ha recibido las condiciones particulares del mismo y que las acepta en su totalidad. Los correspondientes contratos se entenderán formalizados a partir del momento en que se produzca dicha aceptación. Todo ello sin perjuicio de cualquier otra documentación que el Titular y el Banco pudieran suscribir recogiendo la aceptación por el Titular de las condiciones contractuales .

Decisión de la Sala :

[...] la cláusula se opone a lo dispuesto en los arts. 6 a 9 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores [...] omite la remisión por escrito o en soporte duradero de las condiciones generales, y no hace mención a su remisión y recepción, que parece dar por supuesta, al referirse solo a las condiciones particulares. De donde resulta la vulneración de los arts. 88.2 y 89.1 TRLGDCU en relación con el art. 17 Ley 22/2007, al imponer al consumidor una manifestación de conformidad tácita con la recepción de unas condiciones generales y particulares que podría no haber recibido previamente y entrañar una inversión de la carga de la prueba sobre unos extremos cuya acreditación debería corresponder al banco.

Recapitulación. Decisión sobre el recurso de casación del BBVA [...]: el mismo ha de desestimarse.

VOTO PARTICULAR

Voto particular concurrente con el fallo que formula el Excmo. Sr. Magistrado don Francisco Javier Orduña Moreno. Introducción, contexto valorativo de la discrepancia y planteamiento metodológico del voto particular formulado.

PRIMERO.- 1. Introducción [...] el voto particular concurrente que formulo [...] se realiza desde la finalidad primordial de que sea útil para la mejor comprensión y estudio de la naturaleza y alcance del control de abusividad, y su conexión con [...] la contratación bajo condiciones generales [...] pues [...] en la naturaleza y alcance del control de abusividad [...] radica la especialidad de la contratación bajo condiciones generales como auténtico modo de contratar , diferenciado del modelo del contrato por negociación.

2. Contexto valorativo de la discrepancia. La naturaleza y alcance del régimen de la ineficacia derivada de la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y su consiguiente incidencia en el sobreseimiento del procedimiento de ejecución dela garantía hipotecaria.

El voto particular que se formula no cuestiona el fallo de la sentencia [...] pues apoya [...] la calificación de abusiva de la cláusula predispuesta que configura el vencimiento anticipado de la obligación. Abusividad que la sentencia de la Audiencia valora de forma muy correcta y cumplida. El voto particular no cuestiona el resultado de la abusividad declarada [...] sino la doctrina jurisprudencial que sienta, tras haber declarado la nulidad de la cláusula y su consiguiente inaplicación, en favor de la procedencia en estos casos de la continuidad del proceso de ejecución [...] Dicha doctrina jurisprudencial, de un modo frontal y con carácter general, desnaturaliza conceptualmente el control de abusividad, neutraliza su efectividad y función, supone una clara integración de la cláusula declarada abusiva y, resulta contraria a la doctrina jurisprudencial del TJUE.

3. Planteamiento metodológico del voto particular. Delimitación de los planos de valoración.

[El método exige la] diferenciación de los distintos planos valorativos que subyacen en la dinámica de aplicación del control de abusividad y, a su vez, a establecer con claridad el fundamento que justifica una integración contractual en que el juez nacional sustituya la cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional. Fundamento que condiciona, en todo caso, a que dicha integración se opere sólo en beneficio de los intereses del consumidor [...] la sentencia del TJUE de 30 abril 2014, que la presente sentencia cita, pero desvirtúa en el fondo, sólo autoriza que pueda operarse excepcionalmente la integración de la cláusula abusiva, por una disposición supletoria de Derecho nacional (caso del art. 693.2 LEC), cuando dicha integración, afectante a un elemento esencial del contrato principal, permita la subsistencia de éste sólo en beneficio del consumidor [...] planteamiento opuesto a la integración que realiza la sentencia de esta Sala, en donde la sustitución de la cláusula abusiva por la aplicación del art. 693.2 LEC, sólo opera en beneficio exclusivo, y excluyente, del banco. Pues el despacho de la ejecución, se mire por donde se mire, comporta la consecuencia directa más adversa posible o perjudicial para el consumidor, [...] frustrándose cualquier efecto disuasorio de la declaración de abusividad del vencimiento anticipado.

SEGUNDO.- [...] tras confirmar el carácter abusivo del vencimiento anticipado, y su nulidad e inaplicación, declara que habrá que estar al art. 693.2 LEC . Con la consiguiente continuación de todos aquellos procesos de ejecución hipotecaria que, aun contando con la cláusula declarada abusiva, caigan dentro de la previsión del citado precepto [...]. Pasando a justificar esta doctrina señalando que esta decisión resulta: conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho del TJUE en el auto de 11 junio 2015 . En nuestra opinión, esta doctrina desnaturaliza el control de abusividad y choca con la doctrina del TJUE en esta materia [...] conviene exponer las principales objeciones que se infieren de las perspectivas analíticas que conceptualmente vienen a configurar la naturaleza y alcance del control de abusividad. A modo de síntesis, pueden resaltarse las siguientes consideraciones.

1. El régimen de ineficacia del control de abusividad como parte integrante del orden público económico. El principio de efectividad del art. 6 Directiva 93/13.

[...] el régimen de ineficacia, que se deriva de la declaración de abusividad, constituye un elemento que forma parte integrante del orden público económico, pues proyecta el principio de efectividad según el que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Desvinculación que está en la esencia del carácter sancionador de la ineficacia y que, a su vez, informa la función disuasoria que también descansa en el interés público de la declaración de abusividad [...] confirmando el carácter abusivo del vencimiento anticipado, la declaración de la vigencia y aplicación de estos casos del art. 693.2 LEC constituye una infracción de una norma imperativa de la Directiva y una vulneración de la doctrina del TJUE [...] [El art. 693.2 LEC] no puede resultar aplicable, paradójicamente, para [...] [dar lugar] a una clara vinculación de la cláusula abusiva, en perjuicio del consumidor adherente; consistente en la validez del procedimiento de ejecución, que trae causa de la cláusula abusiva, en todos aquellos casos en donde dicha ejecución se ajuste a la previsión del citado precepto. Pues no cabe otra respuesta legal que no comporte el sobreseimiento del mismo, esto es, una desvinculación plena respecto de las consecuencias jurídicas que se deriven de la cláusula declarada abusiva.

2. El concepto de no vinculación como expresión de la ineficacia resultante de la declaración de abusividad. Su proyección temporal y material sobre los efectos de la cláusula abusiva. Doctrinalmente [...] hay que sustentar que la interpretación del concepto de no vinculación no admite cualquier otra valoración que restrinja o condicione el alcance de su función protectora respecto del consumidor adherente. De forma que su proyección en la ineficacia derivada de la cláusula abusiva comporta, una desvinculación plena de los efectos de la cláusula abusiva en el contrato celebrado. Desvinculación plena que afecta [...] a la ineficacia del acto o negocio realizado cuya validez traiga causa en la cláusula declarada abusiva. Caso, incuestionable, de la ejecución hipotecaria instada por el acreedor al amparo de la cláusula declarada nula e inaplicable. Cuestión distinta [...] es que la declaración de abusividad del vencimiento anticipado comporte, el perjuicio de la garantía hipotecaria que, tras el sobreseimiento de la ejecución, podría solicitarse judicialmente en el proceso declarativo en donde se haga valer el incumplimiento definitivo del deudor.

4. La declaración de abusividad de la cláusula del vencimiento anticipado y la aplicación del art. 693.2 LEC. Contexto interpretativo: la incorrecta aplicación supletoria sustentada por la Sentencia. El ATJUE de 11 junio 2015.

La sentencia de la Sala también debe ser objetada desde [...] la clara incompatibilidad de la aplicación supletoria del art. 693.2 LEC. Esta aplicación [...] resulta contraria también a la doctrina del TJUE.

Así, en primer lugar, hay que señalar que los supuestos de protección al consumidor, cuando se produce la declaración de abusividad de la cláusula, no dan lugar a una laguna contractual , tal y como se infiere de la argumentación de la sentencia, sino a la aplicación imperativa de régimen de ineficacia. Se produce, por tanto, la consecuencia jurídica contraria a la que propugna la sentencia, es decir, no se habilita al juez nacional para que pondere dicha laguna contractual , como si estuviéramos en la interpretación contractual del contrato por negociación, y hubiera que integrar el vacío , pues precisamente, y esto hay que resaltarlo dicha integración contractual es lo que se prohíbe frontalmente como medida de protección específica del [...] consumidor en este modo de contratar.

En segundo lugar, el fundamento de esta aplicación supletoria también resulta contrario a la doctrina del TJUE. En este sentido, la sentencia hace decir al ATJUE de 11 junio 2015, lo contrario de lo que realmente sustenta, a los solos efectos de adoptarlo a su fundamentación [...] una cosa es la valoración del carácter abusivo de la cláusula. Cuestión que pertenece al plano de la interpretación y en donde el juez nacional puede valorar los criterios que señala la sentencia [...] Y otra [...] es que el juez nacional pueda integrar la cláusula una vez ésta ha sido declarada abusiva. Plano valorativo que resulta vedado a la interpretación del juez nacional. Primero, porque su alcance viene ya determinado por el principio de efectividad [...] Segundo, porque la interpretación de la propia Directiva [...] ordena al juez nacional que deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión . Mandato que ha sido reiterado por el TJUE en el sentido del concepto de no vinculación [...] es decir, de procurar la total desvinculación para el consumidor de los efectos perjudiciales derivados de la aplicación de la cláusula abusiva. Que en el caso que nos ocupa no puede ser otro que los producidos por el despacho indebido de la ejecución. De ahí que, conforme a este mandato, no quepa otra solución jurídica que el sobreseimiento de la ejecución instada. Pues de igual forma que contra dicho mandato no cabe alegar una disposición nacional, tampoco se pueden alegar mecanismos de aplicación analógica o supletoria que conduzcan finalmente a la aplicación de una disposición nacional que comporte una vulneración de este mandato [...] si el argumento de la sentencia es válido, esto es; pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita , la desnaturalización señalada del control de abusividad está asegurada pues dicho control, según este razonamiento, no se realiza conforme a la configuración específica de la cláusula [...] y en el momento de la celebración de contrato [...] sino de acuerdo a la previsión abstracta que ofrezcan, nada menos, que los propios institutos jurídicos tomados como referencia. Con lo que ninguna cláusula específica de vencimiento anticipad o, por más que resultara claramente abusiva, daría lugar al régimen de la ineficacia de pleno derecho de la misma y, por tanto, a la prohibición de no moderación de dicha cláusula, porque siempre se podría argumentar que la previsión de los institutos del vencimiento anticipado, de la resolución o de la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento no son per se ilícitos. El objeto del control de abusividad no es, por tanto, como no puede ser de otra forma, la licitud de los institutos jurídicos, sino la concreta configuración de la cláusula predispuesta [...] De forma que una vez declarada abusiva la cláusula no cabe moderar sus efectos, que no son otros [...] que el sobreseimiento de la ejecución instada conforme a esta cláusula declarada abusiva. En ningún caso, con referencia al instituto del vencimiento anticipado. Que por lo demás, conforme al art. 1129 CC, dado su necesario fundamento de aplicación legal, al faltar el título convencional declarado nulo, exigiría el correspondiente pronunciamiento judicial en el procedimiento declarativo de que se trate. Razón, por la que, ni siquiera en este supuesto de referencia abstracta al instituto del vencimiento anticipado, cabe la aplicación supletoria que sustenta la sentencia, pues el art. 693.2 LEC parte de supuestos de ejecución hipotecaria de títulos no judiciales con relación a específicas cláusulas de vencimientos anticipados expresamente contemplados en los títulos constitutivos de las garantías hipotecarias, según la propia previsión literal del precepto. Lo contrario, también sería hurtarle al deudor de un necesario pronunciamiento judicial, con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial del art. 24 CE.

En tercer lugar, [...] se evidencia el limitado alcance procesal del art. 693.2 LEC, en la medida en que permite despachar la ejecución, siempre que en la escritura de hipoteca exista ese convenio [...] y así conste además en el asiento registral. Con lo que el pacto acerca de la configuración de la cláusula de vencimiento anticipado y su pertinente reflejo expreso en la escritura de constitución de la hipoteca constituyen presupuestos para la aplicación del precepto [...] la aplicación analógica que rige para la sentencia resulta imposible de sustentar dado que no sólo no se da una mínima base de identidad, la cláusula en cuestión está configurada con relación a cualquier incumplimiento del deudor , sino que además su configuración pactada ha sido calificada de nula y, por tanto, inaplicable a todos los efectos. Es decir, se carece de título de ejecución. Por lo que el art. 393.2 LEC deviene, a todas luces, inaplicable [...] el planteamiento que defiendo [...] ya ha sido aplicado por nuestros tribunales de forma correcta y acertada. En esta línea [...] Valga, como referencia [...] la argumentación del reciente auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, que, entre otros extremos, declara: [...] el art. 693.2 LEC no contiene una disposición imperativa, sino que se trata de una norma procesal orientada a aclarar la admisibilidad de un pacto extraprocesal. No se impone nada, sino que se recoge una mera posibilidad o facultad [...] una cosa es que el art. 693.2 LEC exija que las partes hayan pactado en la escritura el reconocimiento de tal facultad a favor del acreedor y que el pacto acceda al Registro, como requisitos para el acreedor pueda reclamar el importe total a través de la ejecución hipotecaria, y otra que semejante previsión implique, primero, que el ejercicio de dicha facultad es un trasunto de una disposición legal (tan no es así que, si no se recoge expresamente en la escritura, el acreedor no puede dar por vencida la totalidad del préstamo), y, segundo, que se legitima o ampara legalmente, siempre y en todo caso, el vencimiento anticipado.

5.- La aplicación del mecanismo de integración contractual necesariamente condicionada a la función tuitiva del consumidor y al efecto disuasorio de la declaración de abusividad contemplados en la Directiva 93/13 y en la STJUE de 30 abril 2014. [...] la integración de la sentencia de la Sala comporta una vulneración frontal de la doctrina del TJUE [...] no puede citarse la sentencia de 30 abril 2014 sólo para justificar que el juez nacional pondere criterios de abusividad [...] y olvidar la ratio decidendi de la citada sentencia respecto a la cuestión principal allí planteada, y aquí objeto necesario de la fundamentación del presente caso, que no es otra que condicionar todo proceso de integración a que se realice sólo y exclusivamente en beneficio de los intereses del consumidor .

6 - Alcance de consideraciones y valoraciones hipotéticas que no son objeto del caso enjuiciado.

En primer lugar [...] la integración de la cláusula declarada abusiva sólo puede, excepcionalmente, realizarse a través de una aplicación supletoria cuando dicha nulidad afecte a la totalidad del contrato y además sea sólo a favor de los intereses del consumidor.

En segundo lugar [...] La afirmación: de que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor . Constituye una hipotética valoración que no es objeto del presente caso. b) [...] tampoco puede negarse lo contrario, esto es, que las ventajas o beneficios señalados por la sentencia, propios de la ejecución hipotecara y previstos en la LEC, puedan ser objeto de aplicación extensiva si en el juicio declarativo.

TERCERO. [...] tras la declaración de abusividad del vencimiento anticipado, el acreedor no puede sustentar su pretensión en que el curso de la ejecución instada respeta el art. 693.2 LEC [...] La aplicación en estos casos del art. 693.2 LEC, constituye, una vulneración de la doctrina del TJUE y comporta tanto una integración de la cláusula, como un vaciamiento de su efecto o función disuasoria.

CUARTO.- En virtud de todo lo razonado, la doctrina de esta Sala infringe el principio de efectividad del art. 6.1, en relación con el art. 7 Directiva 93/13, y su consideración de norma integrante del orden público económico, vulnerando la doctrina del TJUE [...] la aplicación del art. 693.2 LEC [...] resulta contraria a la citada Directiva 93/13, debiéndose proceder a la declaración del sobreseimiento del procedimiento de ejecución.

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