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Acción de nulidad por error vicio en la contratación de Swap

TS, SALA 1ª. Sentencia de 15 DE SEPTIEMBRE  de 2015. Recurso de casación Núm.: 2095/2012

ROJ: STS 3868/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3868

Ponente Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Materia: Acción de nulidad por error vicio en la contratación de Swap. Si el cliente pudo representarse el carácter aleatorio del contrato y la entidad de los riesgos asumidos, la eventual representación equivocada del resultado de la evolución futura de los tipos de interés no tiene la consideración de error.

El Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha dictado sentencia por la que, estimando en parte el recurso de casación interpuesto por la entidad demandante (Original Packages, S.L.) hace lo propio con el recurso de apelación en su día interpuesto por el banco demandado (Banco Santander, S.A) -la sentencia recurrida lo estimó en su totalidad y desestimó la demanda- con el resultado de dar en parte la razón a la actora y declarar la nulidad del uno de los cuatro contratos Swap concertados entre ambos litigantes, obligando a las partes a la restitución recíproca de las prestaciones obtenidas por las liquidaciones practicadas a resultas del mismo y a la restitución de la pena cobrada por la cancelación anticipada. La entidad demandante obtuvo un préstamo hipotecario de la referida entidad financiera quien, por iniciativa de sus empleadas, ofreció un Swap que evitase el riesgo derivado de futuras subidas de interés. Después de tres contratos sucesivamente cancelados de forma anticipada, el 31 de enero de 2007 se suscribió el cuarto (al que se contrae el litigio) para cuya cancelación anticipada la demandante quedaba obligada a abonar una penalización.

La demandante formuló demanda pidiendo la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y del cuarto contrato de Swap, así como de los tres precedentes, por error vicio, solicitando además que se dejaran sin efecto las liquidaciones practicadas y que se pudieran practicar en virtud de los mismos, la nulidad de cualquier liquidación que por cancelación anticipada se hubiera obligado la demandante y la recíproca restitución de las cantidades percibidas o que se percibieran en el futuro por la ejecución de dichos contratos y sus liquidaciones, más intereses legales devengados desde que se verificaron los pagos. En primera instancia se estimó íntegramente la demanda al considerarse acreditado que el banco no informó de forma clara, completa y en términos comprensibles de las características del contrato y del significado y alcance de sus cláusulas pero la Audiencia estimó el recurso del Banco Santander y desestimó la demanda en su totalidad.

La sentencia de la Sala Primera, de la que ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, considera aplicable ratio tempore el régimen legal anterior a la trasposición de la Directiva MiFID. Tras reiterar su jurisprudencia sobre el error vicio, en particular, en la contratación de este tipo de productos (Swap), concluye que en este caso no cabe apreciar error basado en el desconocimiento que en ese momento tenía la entidad demandante sobre la evolución que iban a tener los tipos de interés, pues "mientras la demandante, al tiempo de concertar los Swaps, se hubiera podido representar correctamente el reseñado carácter aleatorio del contrato y la entidad de los riesgos asumidos, como así fue, la eventual representación equivocada de cuál sería el resultado como consecuencia de la evolución futura de los tipos de interés no tiene la consideración de error". En cambio, sí da la razón a la parte demandante en cuanto a la existencia de error en relación con el coste de cancelación, razonando al respecto que el defecto de información sobre el cálculo del coste de cancelación del Swap no determina por sí la existencia de error vicio en su contratación, sino que dependerá de que las circunstancias concurrentes pongan en evidencia el carácter esencial del defecto de representación sobre el coste de cancelación, en atención sobre todo a la cuantía del coste y su razonable imprevisibilidad para el cliente; esto fue lo que aconteció en la contratación del cuarto contrato, ya que el coste era muy elevado y era comprensible que el cliente (para quien el conocimiento del mismo era relevante a la hora de contratar) se viera sorprendido, pues difícilmente podía haberse representado de antemano una penalización tan onerosa.

Resumen : La parte actora interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Bilbao, contra la entidad Banco Santander Central Hispano S.A., para que se dictase sentencia "por la que, estimando íntegramente la demanda, se declare:     

    

     1) La nulidad del contrato marco de operaciones financieras de fecha 20 de julio de 2005 y el denominado contrato de "Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés" o "Swap Bonificado Reversible Media" con referencia nº 66951, y duración comprendida entre el 31 de enero de 2007 al 13 de febrero de 2012, así como también se solicita se declare la nulidad de los tres contratos Swap precedentes al anterior con referencias nº 53.390, nº 65178.21 y nº 73.237,21, todo ellos por error fundado, en sustancia, en la infracción del deber de lealtad y fidelidad al cliente y de no proporcionarle adecuada y suficiente información con respecto a los llamados contratos de operaciones financieras suscritos, por falta de claridad en su clausulado al utilizar términos inadecuados produciendo error por falta de información suficiente, adecuada, precisa y clara.     

    

     2) Debiendo declararse, en virtud de dicha nulidad contractual, la nulidad de todas aquellas liquidaciones económicas practicadas y que se practiquen en virtud de dichos contratos, así como la nulidad de cualquier liquidación que por cancelación anticipada para la finalización de los contratos, se haya obligado o se obligue a efectuar a la demandante, debiendo devolverse recíprocamente las partes las cantidades percibidas o que perciban en el futuro derivadas de la ejecución de dichos contratos y sus liquidaciones, con sus correspondientes intereses legales devengados desde que se verificaron los pagos y que a la fecha asciende a favor del Banco demandado a la cantidad de veintiocho mil novecientos veintisiete euros con cuarenta (28.927,40 €) euros.     

    

3) Todo ello con imposición de las costas a la parte contraria".

Por el Juzgado de Instancia se dicta sentencia estimando íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la demandada.

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Banco Santander Central Hispano S.A, correspondiendo la resolución de este recurso a la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, mediante Sentencia de 6 de junio de 2012, en la que, con estimación total del recurso de apelación interpuesto, se acuerda revocar totalmente la sentencia de instancia, desestimando todos los pedimentos de la demanda y con expresa condena en costas a la actora.

La actora interpuso interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, sección 5ª, fundado en el siguiente motivo: "1º) Infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil, y art. 79 bis de la Ley 47/2007 de 28 de abril"; recurso que resultó admitido.

El TS acuerda estimar parcialmente el recurso de apelación, y declarar la nulidad del cuarto contrato de Swap, suscrito el 31 de enero de 2007, con el efecto propio del artículo 1303 CC, esto es, la restitución recíproca de las prestaciones. Por lo que a demandante, deberá devolver las liquidaciones percibidas a su favor, y el banco la pena que cobró a la demandante por la cancelación anticipada.

Doctrina jurisprudencial aplicable: 10. A la vista de lo expuesto, en el presente caso, en atención a la naturaleza del contrato de Swap de intereses, y a lo acaecido durante el tiempo en que estuvieron vigentes los cuatros Swaps contratados, no cabe apreciar error vicio en la contratación de los Swaps basado en el desconocimiento que en ese momento tenía la demandante sobre la evolución que iban a tener los tipos de interés, e imputar el error al incumplimiento por parte del banco de un supuesto deber de informar acerca de las previsiones del mercado.

En primer lugar, la incertidumbre acerca de la evolución del mercado es connatural al componente aleatorio del contrato de Swap, en el que las liquidaciones a favor o en contra del cliente van a depender de la evolución de los tipos de interés escogidos como referencia.

Por otra parte, si analizamos las liquidaciones practicadas en cada uno de los sucesivos Swaps, se constata que las primeras fueron a favor del cliente, por lo que difícilmente el banco le pudo ocultar una información decisiva sobre la evolución de los tipos de intereses que fuera a perjudicarle. Y las liquidaciones sucesivas se fueron alternando a favor del cliente y del banco, sin que existan diferencias muy significativas.

De tal forma que, propiamente, respecto de esta cuestión no existió ningún error relevante que pudiera constituir vicio del consentimiento. Como ya apuntamos en el fundamento jurídico anterior, es muy difícil apreciarlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, pues la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Mientras la demandante, al tiempo de concertar los Swaps, se hubiera podido representar correctamente el reseñado carácter aleatorio del contrato y la entidad de los riesgos asumidos, como así fue, la eventual representación equivocada de cuál sería el resultado como consecuencia de la evolución futura de los tipos de interés no tiene la consideración de error.

11. Más sentido tiene, en este caso, el error en relación con el coste de la cancelación. Consta que del propio contrato no cabía deducir cuánto podía costarle al cliente cancelar anticipadamente el Swap. De hecho, el tribunal de instancia, al valorar la prueba, refiere que ni siquiera los empleados del banco que comercializaban el producto sabían cómo operaba la regla para el cálculo del coste de cancelación. Y lo acaecido con los tres primeros contratos de Swap justificaba que la demandante, al concertar el cuarto Swap, no pudiera representarse un coste de cancelación tan oneroso como el que le liquidó el banco cuando decidió resolver el contrato de forma anticipada.

Cuando un contrato de las características del Swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio. La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap , cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.

Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuanto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume.

Es cierto que lo anterior no justificaría que, como advertimos en la anterior Sentencia 41/2014, de 17 de febrero, con carácter general bastara invocar la dificultad de conocer el coste de la liquidación del contrato para justificar la nulidad del contrato de Swap por error vicio. El error vicio " ha de proyectarse sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de la celebración del contrato ". En aquel caso concluimos que, " a la vista de la escasez de circunstancias concretas contempladas en la sentencia recurrida, no cabe que un defecto de oportuna información sobre el coste de la cancelación anticipada de la operación financiera fuese la causa de un error esencial, en el sentido expuesto, y, por ello, con entidad para provocar la anulación de todo el contrato ".

Sin embargo, en el presente caso, las circunstancias acreditadas en la instancia, de las cuales hemos dejado constancia en el primer fundamento jurídico, ponen en evidencia el carácter esencial del defecto de representación sobre el coste de cancelación, por la cuantía del coste y su razonable imprevisibilidad para el cliente.

El cuarto contrato de Swap tenía una duración pactada entre el 31 de enero de 2007 y el 13 de febrero de 2012, había devengado liquidaciones a favor del cliente (16.146 euros, el 2 de mayo de 2009; 12.849 euros, el 5 de agosto de 2009; y 10.380 euros, el 11 de noviembre de 2009), cuando a primeros de 2010 la demandante pidió su cancelación, y el banco cifró el coste para el cliente de 249.706 euros.

No podemos negar que el conocimiento de este eventual coste de cancelación fuera relevante a la hora de concertar el Swap. Formaba parte de los riesgo de la contratación del producto, máxime cuando las dos primeras cancelaciones no habían generado ningún coste, y el coste de la tercera cancelación (56.116,41 euros) era una suma proporcionada con las liquidaciones que había arrojado para una y otra parte ese tercer Swap (134.200 euros a favor del banco y 145.446 euros a favor del cliente). Es comprensible que al cliente le sorprendiera el importe de esta penalización, que difícilmente podía haberse representado de antemano, cuando firmó el contrato, y que al hacer muy gravoso el desistimiento podría haber tenido una incidencia relevante a la hora de prestar consentimiento al contrato.

Por eso, en este caso, y referido únicamente al cuarto contrato de Swap, podemos concluir que existió error vicio en su contratación. A la vista de los previos contratos y de la parquedad al respecto del contrato de Swap, el desconocimiento de que la cancelación anticipada del Swap podía reportarle un coste como el que le liquidó el banco, muestra que el cliente no pudo representarse que pudiera llegar a ser tan onerosa la cancelación. Esta circunstancia que afecta a un elemento esencial del negocio, los riesgos de la cancelación anticipada, incide en la relevancia del error, que además es excusable, porque no informaba de ello el contrato, ni tampoco consta que lo hiciera el banco antes de la contratación, y a tenor de cómo se habían desarrollado las cancelaciones de los anteriores, está justificado que no pudiera imaginarse un coste tan oneroso.

12. La estimación del motivo conlleva que casemos la sentencia de instancia en relación con la desestimación de la acción de anulación del cuarto Swap, que es el que hemos apreciado se vio afectado por el error vicio.

La consecuencia de estimar parcialmente el recurso de apelación, y declarar la nulidad del cuarto contrato de Swap, suscrito el 31 de enero de 2007, con el efecto propio del art. 1303 CC, es la restitución recíproca de las prestaciones. La demandante, deberá devolver las liquidaciones percibidas a su favor, y el banco la pena que cobró a la demandante por la cancelación anticipada (F.Jcos 10º a 12).

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