HIPOTECAS.

1.-P *  : Se presenta en el Registro una Escritura de cesión de crédito hipotecario con una serie de particularidades: 1.- En el Registro consta inscrita una hipoteca sobre varias fincas en garantía de un crédito solidario a favor de dos acreedores. 2.- Ahora, en la Escritura presentada, uno de los acreedores cede a un tercero parte de su crédito, por un valor igual al garantizado por tres de las fincas hipotecadas, haciendo constar en la escritura la cesión del crédito hipotecario sólo sobre estas tres fincas, sin hacer referencia a las demás, de modo que parece que pretenden que el cesionario sólo pueda hacer efectivo el crédito ejecutando las tres fincas antes mencionadas.

Hablando con el Notario, le he comentado que eso no es posible dado la indivisibilidad de la hipoteca, de modo que a mi entender, la cesión debería realizarse sobre todas las fincas, sin perjuicio de que posteriormente, y dado las relaciones internas de los acreedores, el nuevo cesionario se limite a ejecutar las tres fincas. Ante ello, el Notario me contesta que solicitará que la inscripción de la cesión sólo se haga constar sobre estas tres y no sobre las demás. ¿Es inscribible?

Por otra parte, y como problema añadido, en la comparecencia sólo aparece uno de los dos acreedores solidarios originales, que es quien cede parte de su crédito. ¿Es necesario que comparezca también el otro prestando su consentimiento? Yo me inclino más por el sí, pues entiendo que la solidaridad se basa en una relación de confianza que puede verse alterada dando entrada a un tercero. Entiendo que la diferencia fundamental entre la mancomunidad y la solidaridad es que, en la primera, si dejamos 10, cada uno presta 5, pero en la segunda, dejamos diez entre los dos, sin saber, al menos de puertas a fuera, cuanto pone cada uno.

R: Efectivamente, el principio de autonomía privada parece permitir el acto dispositivo señalado, aunque, por otro lado, la alteración en la organización de la relación obligatoria que necesariamente resulta de dicha cesión parcial parece pugnar con el principio de la eficacia relativa del negocio y la imposibilidad, en consecuencia, de que la misma pueda afectar a la esfera jurídica de los terceros, ajenos a la cesión.

No obstante, mayoritariamente se señala que, a primera vista, no parece que exista inconveniente para ello por aplicación del principio de autonomía de la voluntad y porque tampoco surge obstáculo derivado de la indivisibilidad de la hipoteca porque lo que se divide es el crédito y no aquélla. El acreedor solidario puede disponer del crédito por sí sólo según las reglas normales de la solidaridad y los otros acreedores tendrán a lo más un derecho de reembolso o lo que se hubiere pactado en su relación interna, surgiendo, entre tanto, una titularidad solidaria respecto de la parte del crédito no cedida entre los antiguos acreedores y una crédito mancomunado de estos con el nuevo respecto del total crédito, a menos que todos los acreedores solidarios admitieran también respecto a la parte cedida la solidaridad.

Y el deudor, por su parte, no podría oponerse porque la cesión parcial del crédito hipotecario está admitida por los artículos 1878 CC y 149 LH, y sabría por la inscripción de la cesión que si quiere la cancelación respecto de las fincas afectadas por esa cesión parcial, no puede pagar al primitivo acreedor cedente sino al nuevo cesionario, o al viejo que no ha cedido, y quedarían claras las cosas para él que sólo debería cuidarse, si hace un pago parcial, de imputarlo a fincas determinadas o a aclara el crédito a que se refiere -al cedido o al no cedido-.

Por su parte, en este sentido Antonio Gallardo opina acertadamente con más profundidad lo siguiente: la primera cuestión a tratar consiste en determinar si el acreedor solidario puede, por sí mismo, realizar actos dispositivos sobre el crédito solidario, una cuestión ante la cual aparecen enfrentadas dos visiones de la solidaridad, reflejadas en el propio Código: la de carácter mas propiamente solidario, del artículo 1.143, que permite todo tipo de actos de disposición del crédito, por parte de un solo acreedor -incluyendo "la novación, compensación, confusión o remisión de la deuda"-, con un efecto directo e inmediato sobre el propio crédito solidario en su conjunto (pues "extinguen la obligación"); y la recogida en el artículo 1.141, que parece reconducir a una organización de tipo comunitario o asociativo, ajena a la estructura propia de las relaciones que surgen entre los sujetos, dentro de la solidaridad -al permitir a "cada uno de los acreedores solidarios" "hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que les sea perjudicial"-.

Una contradicción que, de modo general, la doctrina resuelve en favor del primero de aquellos preceptos, permitiendo al acreedor realizar todo tipo de actos de ejercicio o disposición del crédito, sin miedo al perjuicio que tales actos puedan ocasionar al resto de acreedores solidarios; pues de tales perjuicios se ocupa, precisamente, el párrafo 2º del mismo artículo 1.143, al establecer que "el acreedor que haya ejecutado cualquiera de estos actos, así como el que cobre la deuda, responderá a los demás de la parte que les corresponde en la obligación".

Cada uno de los acreedores solidarios, por tanto, puede realizar actos de ejercicio o disposición del crédito, con un efecto pleno e inmediato respecto de la propia obligación. Aunque, eso sí, respetando las garantías que impiden que el acto realizado pueda perjudicar al resto de acreedores solidarios. De forma que, en el ámbito externo, el acto realizado por el acreedor solidario producirá todos los efectos que le son propios, extinguiendo, transmitiendo o modificando el crédito, íntegra y definitivamente, frente al deudor o deudores de la obligación. Mientras que, en el ámbito interno, dentro de la esfera de relaciones de los propios acreedores solidarios entre sí, el acto realizado estará sometido a la limitación derivada de la falta de consentimiento o intervención del resto de los acreedores, titulares del mismo crédito, y a la imposibilidad, en consecuencia, de que los mismos puedan verse perjudicados por un acto al que son ajenos; de modo que, aun produciendo el acto de ejercicio o disposición del crédito, realizado por uno solo de los acreedores, todos los efectos que le son propios, queda a salvo al resto de los acreedores la facultad para reclamar de aquél "la parte que les corresponde en la obligación". Surgiendo así, para los acreedores no intervinientes, un derecho de reembolso frente al autor del acto de ejercicio o disposición del crédito, que impone a éste el deber de satisfacer a sus compañeros todo aquello que los mismos hubieran debido percibir del deudor, si el acto de ejercicio o disposición no se hubiera producido.

Por tanto, el problema de la necesidad de consentimiento de todos los acreedores solidarios, debe resolverse en sentido negativo, permitiendo a cualquiera de dichos acreedores, por sí mismos y sin necesidad de intervención de los demás, realizar actos dispositivos sobre el propio crédito; los cuales tendrán un efecto inmediato y directo sobre el crédito, produciendo la plena y definitiva modificación, extinción o transmisión del mismo. Lo que, en el caso de la cesión, determina el pleno surgimiento del crédito para el cesionario y la correlativa extinción de la titularidad transmitida en relación con los acreedores anteriores, hayan o no intervenido en la cesión.

En cuanto al segundo problema , es decir, si junto a la cesión total del crédito hipotecario, cabe el acto dispositivo sobre una parte del mismo y, en caso afirmativo, cuáles deban ser las consecuencias de dicha cesión parcial, desde el punto de vista de la organización de la relación solidaria, señala que la posibilidad de la cesión parcial de los créditos fue discutida desde los primeros tiempos del Código, en la medida en que, a través de la misma, surge para cedente y cesionario una estructura obligacional compleja, carente de una adecuada reglamentación de intereses o, al menos, de una regulación convencional a la que hayan prestado su consentimiento el resto de interesados en la propia obligación (singularmente, el deudor).

En el ámbito de la solidaridad activa, además, se añade el problema de decidir cuál haya de ser la organización de esa nueva estructura plural, solidaria por un lado y mancomunada simple o parciaria, por otro, que se integra en la relación obligatoria como consecuencia de la cesión parcial.

Pero, en general, sin embargo, la doctrina acepta la posibilidad de la cesión parcial del crédito, por imperativo del principio de autonomía de la voluntad. Una cesión parcial que, además, el Código admite expresamente, en relación con el crédito hipotecario, al permitir los artículos 1.878 del Código y 149 de la Ley hipotecaria la cesión del mismo "en todo o en parte". Una cesión a través de la cual, dice la doctrina, surge una pluralidad de créditos relacionados recíprocamente entre sí, a través de los principios de autonomía y de igualdad.

Estamos en presencia, se dice también, de una facultad -de cesión parcial-, que forma parte del núcleo esencial de facultades del acreedor y que, por tanto, debe reconocerse al mismo en todo caso, cualquiera que sea el número de los sujetos de la relación y su organización interna -siempre, claro está, que la obligación así lo permita, por el carácter transmisible y divisible de la prestación, conforme a los artículos 1.112 y 1.139 del Código-. Por lo que, en consecuencia, en el ámbito de la solidaridad activa, la cesión parcial del crédito, realizada por uno solo de los acreedores solidarios, deberá reputarse posible, al amparo de la regla contenida en el artículo 1.143 del Código. Aunque, eso sí, quedando sometidos sus efectos a los límites impuestos por el mismo precepto, en garantía del resto de los acreedores solidarios, no intervinientes en la cesión. Quienes, de este modo, conservarán su crédito en la parte subsistente o no cedida del mismo y gozarán simultáneamente de un derecho de reembolso, frente al cedente, en relación con la porción objeto de la cesión (derecho de reembolso que, según la mayor parte de la doctrina, surge de manera inmediata, como consecuencia de la cesión, sin necesidad de esperar a que se produzca el pago en favor del acreedor cesionario; aunque esa es otra historia).

La cesión parcial tiene, de este modo, unos efectos en todo análogos a la reclamación del crédito solidario, hecha por uno de los acreedores de dicha especie, frente al deudor o cualquiera de los deudores de la misma obligación, cuando a través del ejercicio del crédito se produce una satisfacción parcial de la prestación: la obligación se extinguirá, en la parte satisfecha, surgiendo para el resto de los acreedores solidarios un derecho de reembolso o reparación, frente al acreedor que hubiera recibido el pago parcial del crédito. Desde luego que el resultado de todo ello, tratándose de obligaciones con pluralidad de acreedores, resultará ciertamente complejo. De la cesión surgirá una genérica obligación mancomunada, con dos tipos de relaciones, dentro del lado activo: una, de los acreedores solidarios entre sí, por la parte del crédito que subsista, que se desarrollará bajo la estructura y las normas de funcionamiento del régimen de la solidaridad; y, otra, de todos ellos en conjunto con el acreedor cesionario, en relación a la parte del mismo crédito que hubiera sido objeto de la cesión parcial, que se desenvolverá dentro del régimen de la mancomunidad simple o parciariedad, con sujeción a las normas del artículo 1.138 del Código.

Sin que sirva de obstáculo a todo ello el carácter indivisible de la hipoteca. Y no sólo porque, en nuestro caso, ni siquiera puede hablarse, en puridad, de indivisibilidad de la propia hipoteca, cuando las partes han aceptado previamente una estructura plural en el lado activo de la relación obligatoria garantizada. Tampoco se produce, fuera de tal supuesto, división alguna en la hipoteca por el hecho de la cesión parcial del crédito, pues aquélla continúa unitariamente atribuida, como derecho de garantía accesorio, a favor de quien o quienes, en cada momento, sean titulares del crédito garantizado. Tan solo se produce, por la cesión, el fraccionamiento del crédito garantizado, pero nunca la ruptura de la hipoteca, que permanece inalterada en su unidad y su integridad.

Cierto que el régimen de ejercicio, la vida normal de la hipoteca, se verá alterada como consecuencia de la aparición del nuevo acreedor, de carácter mancomunado simple o parciario, en relación con solo una parte o fracción del importe del crédito. Lo que determinará que el crédito deba considerarse dividido en dos partes diferentes, "reputándose créditos o deudas distintos una de otra" (vid. artículo 1.138 del Código); la primera de las cuales, de naturaleza parciaria, podrá ser ejercitada de forma separada por el acreedor cesionario; y la segunda, de carácter solidario, por cualquiera de los acreedores de la misma especie, en la parte que a todos ellos corresponda. Lo que, si bien se mira, tampoco introduce en el régimen de ejercicio del crédito especialidades muy diferentes a las propias del crédito hipotecario mancomunado simple o parciario, que impidan su desenvolvimiento y plena efectividad .

2.-P: Se constituyó hipoteca sobre una finca. Luego se declaró la obra nueva en construcción de un edificio de dieciséis portales, cada uno con sus viviendas, local comercial en planta baja y planta de garajes. Se hizo división horizontal parcial en cuanto a los portales ocho al dieciséis, el local comercial y determinadas plazas de garaje.

Ahora se distribuye, por instancia privada, un porcentaje del préstamo equivalente a X euros entre las fincas resultantes de esa división horizontal parcial, diciéndose que el restante porcentaje equivalente a Z euros, lo será una vez sea dividido horizontalmente el resto de las fincas de la edificación.

R: Dado que es posible la inscripción de una división horizontal parcial en casos, como el presente, en los que existen varias subcomunidades (RDGRN 2 de abril de 1980), no se vio inconveniente alguno en que la distribución de la hipoteca entre las distintas fincas nuevas que surgen como consecuencia de la constitución de aquél régimen especial de propiedad, pueda llevarse a cabo por fases al mismo ritmo que se va completando el complejo urbanístico con la sucesiva división horizontal de los diferentes portales.

La solidaridad de la hipoteca que surge como consecuencia de la formación de nuevas fincas integrantes de la propiedad horizontal queda eliminada con la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre ellas, lo cual, lejos de perjudicar a terceros les favorece pues facilita la posibilidad de que puedan, llegado el caso, dirigirse contra estos bienes para pago de sus créditos, dado que ya no responderá cada uno de ellos de la total responsabilidad hipotecaria sino únicamente de la parte que se le haya asignado. Tampoco perjudica al acreedor hipotecario que podrá dirigirse, en su caso, o contra la finca con responsabilidad concretada, en los términos del art. 120 LH, o contra todas las demás o cualquiera de ellas, en los términos del art. 123 LH. Y cuando, como consecuencia de la división horizontal de los otros portales, surjan nuevas fincas, la indeseable solidaridad que de nuevo se formará entre ellas se deshará con una nueva distribución de responsabilidad hipotecaria.

Téngase en cuenta que, con esta solución, la solidaridad queda eliminada respecto de alguna de las fincas, lo cual siempre será mejor que mantenerla sobre todas ellas, y que existe un verdadero interés lícito y digno de protección en la inscripción tal y como se pretende, sobre todo en los actuales tiempos de profunda crisis donde se han ralentizado, cuando no paralizado, la mayoría de las promociones inmobiliarias. Y las pocas que subsisten necesitan acompasar el estado constructivo y la financiación al ritmo de las ventas y las condiciones del mercado.

Por lo demás se recuerda que sobre esta cuestión ya tuvo ocasión de pronunciarse en una ocasión la Comisión de Criterios de Calificación, Informe 1/2004, disponible en la intranet colegial. Se planteaba entonces la posibilidad de inscribir la asignación de responsabilidad hipotecaria a algunas de las entidades sin distribuir todo el crédito hipotecario entre todas las entidades o, al menos, entre las subcomunidades de cada uno de los edificios integrantes de un complejo inmobiliario. La Comisión concluyó que no apreciaba inconveniente alguno a la inscripción de una concreción de responsabilidad hipotecaria respecto de algunos de los departamentos resultantes de la edificación y constitución en régimen de propiedad horizontal del solar inicialmente hipotecado, con asignación de parte del crédito hipotecario, sin necesidad de distribuir la totalidad de éste entre todos los departamentos o entre las subcomunidades existentes en el complejo inmobiliario formado.

No se considera infringido lo dispuesto en el artículo 119 LH, sino que, al contrario, el supuesto contemplado estaría amparado en lo dispuesto en el artículo 123 LH, no siendo de aplicación lo previsto en el artículo 218 RH. Y, a efectos de ejecución por el procedimiento especial sobre bienes hipotecados, sería necesario fijar un precio que sirva para la subasta referido al resto de finca respecto de la cual no se hace asignación de responsabilidad, así como determinar la reducción que en esta responsabilidad total se produce como consecuencia de la asignación.

Los argumentos utilizados entonces son, en síntesis, los siguientes:

a) El artículo 119 LH, desarrollado por el art. 216 RH, para el caso de hipoteca que se constituye sobre varias fincas, impone la obligación (requisito indispensable para la inscripción de la hipoteca) de señalar la responsabilidad hipotecaria de cada una de las fincas.

b) Este criterio contrario a la solidaridad queda inevitablemente incumplido cuando el titular de la finca hipotecada, en uso de su legítima autonomía de voluntad (art. 1.255 Cc), divide la finca sin contar para ello, por no ser necesario, con el consentimiento del acreedor. La Ley Hipotecaria (arts. 123 y 124) confirma la posibilidad de inscribir la división de una finca hipotecada sin distribución del crédito hipotecario, y dividida la finca sin distribución del crédito hipotecario, la hipoteca se arrastra sobre todas las resultantes (artículo 46 RH) que soportarán, cada una de ellas en su integridad, la total responsabilidad hipotecaria, pudiendo el acreedor accionar contra cualquiera de ellas o contra todas a la vez (art. 123 LH).

c) El acuerdo de distribución del crédito produce el efecto de condicionar la ejecución de la hipoteca (art. 120 LH) y su cancelación (art. 124 LH) en función de la responsabilidad asignada a cada finca. Para la distribución del crédito, deudor y acreedor, con el consentimiento, en su caso, del hipotecante no deudor, gozan de total autonomía, pudiendo hacerlo en cualquier momento. Cabe también, por no existir norma que lo impida, la liberación de cualquiera de las fincas resultantes de la división, que quedaría excluida de la hipoteca. La DGRN sólo ha sentado la doctrina de que si las fincas resultantes de la división de la matriz hipotecaria pertenecieran a diferentes propietarios deberá contarse con su consentimiento.

) No hay norma alguna que imponga la necesidad de la distribución total para que se produzcan respecto de algunas fincas los efectos de la concreción de la parte de gravamen de que deban responder. Es verdad que permanecerá la hipoteca en forma solidaria respecto de una pluralidad de fincas, pero no lo es menos que deja de haberla respecto de aquéllas a las que se asigna una determinada responsabilidad hipotecaria. La negativa a la inscripción de esta distribución parcial sólo produciría como resultado la continuidad de la hipoteca solidaria respecto de la totalidad de las fincas. Con la inscripción, algunas de ellas, al menos, eluden ya la solidaridad indeseable. La situación registral preexistente condiciona el tratamiento del nuevo acto que modifica la hipoteca inscrita. Existente una solidaridad hipotecaria sobre una pluralidad de fincas, el nuevo acto sólo reduce el número de fincas afectadas y la responsabilidad total que solidariamente han de soportar, que, obviamente, debe verse reducida en la suma de las responsabilidades asignadas.

3.-P: Examen de una nota de calificación de una cláusula de limitación del tipo de interés de una escritura de novación de BBVA:

FUNDAMENTOS DE DERECHO. Se presenta a inscripción una escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario. La hipoteca primitiva fue objeto de una primera novación, según la inscripción 4ª de la finca. En la escritura inicial de constitución de préstamo hipotecario, donde se establecía que el devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al doce enteros por ciento, ni inferior al tres enteros cincuenta centésimas por ciento nominal anual, se pactó que, a efectos hipotecarios la finca responde además de la devolución del capital del préstamo, del pago de los intereses ordinarios convenidos, que a efectos hipotecarios se fijan en el tipo máximo del DOCE ENTEROS POR CIENTO nominal anual, limitándose además esta responsabilidad, a los efectos del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, en el importe de una anualidad de tales intereses al tipo máximo citado, esto es en la cantidad de XXX euros.

En la escritura de novación ahora presentada, se da nueva redacción al apartado 5 " Límites a la variación del tipo de interés", en la cual, "El Valor del Tipo de Interés aplicable no está sujeto a ningún límite mínimo o máximo, en consecuencia, será de aplicación el que resulte de las reglas establecidas para su cálculo ". La nueva redacción de esta cláusula supone, de hecho, no establecer límites a la variación del tipo de interés. Existiendo una falta de claridad en cuanto a la responsabilidad hipotecaria establecida en el apartado b- del punto 2.- Ampliación de responsabilidad hipotecaria, al indicarse que " la finca responde de los intereses ordinarios en los términos convenidos en la escritura de préstamo inicial y en la escritura de novación que es objeto de calificación, que a efectos hipotecarios se fijan en el tipo máximo establecido en esta escritura de novación, limitándose además esta responsabilidad, a los efectos del art. 114 de la Ley Hipotecaria, en la cantidad máxima de XXX euros, y como consecuencia de ello la suma total de responsabilidad -inicial y ampliación- por intereses ordinarios resulta ser de XXX euros ".

Sin embargo, la determinación de la responsabilidad por intereses mediante fijación de una cantidad alzada, no exime de tener que fijar un tope máximo a la variabilidad del tipo de interés. Como ha señalado la DGRN en Resolución de 9 de febrero de 2001, recogiendo la doctrina de las RR. 8-3-96 y 9-10-97, conforme al art. 114 LH la garantía por intereses puede pactarse: bien fijando un número de anualidades, que no podrá exceder de cinco, y que en conjunción con el tipo de interés previamente establecido determinará el máximo de responsabilidad por intereses, ajustado a las exigencias del principio de especialidad (art. 12 LH); bien fijando simplemente una cantidad máxima, sin que sea preciso que esta cantidad corresponda necesariamente a los intereses de tres anualidades, ni que se especifique el plazo que dicha cantidad, en conjunción con el tipo de interés pactado, implica; ahora bien, dado que en ningún caso dicha cantidad alzada puede exceder del resultado de aplicar a un período de cinco años el tipo de interés máximo pactado (art. 220 RH), la determinación de éste es de todo punto inexcusable. Esta necesidad de determinar un tope al interés variable, tanto para poder delimitar el alcance de la garantía constituida como para poder calcular si la cantidad alzada que se fija como garantía de intereses respeta el límite de los cinco años marcado por el art. 114 LH, exigencia que impuso la R. 24-8-98, es reiterada por otras RDGRN, dos de 21-12-2007, de 14-1-2008, de 1-2-2008 y de 8-2-2008, de 28-2-2008 y 29-2-2008. Señalando la RDGRN de 24 de agosto de 1998 que la garantía hipotecaria de los intereses remuneratorios, cuando son variables, pertenece al tipo de la hipoteca de seguridad, lo que, conforme la exigencia del principio registral de determinación y especialidad (arts. 12 de la Ley Hipotecaria y 219 de su Reglamento) exige la fijación de un tipo máximo a la cobertura hipotecaria de dichos intereses, es decir, el tope máximo del tipo de interés que queda cubierto con la garantía hipotecaria que se constituye, y cuya determinación, en cuanto delimita el alcance del derecho real constituido, lo es a todos los efectos, tanto favorables como adversos, ya en las relaciones con terceros ya en las que se establecen entre el titular del derecho de garantía y el dueño de la finca hipotecada que sea a la vez deudor hipotecario (acciones de devastación, de ejecución hipotecaria, etc.). Esta doctrina, añade la DGRN, no debe ser confundida con la que establece que los límites que por anualidades señala el artículo 114 de la Ley Hipotecaria solo operan cuando exista perjuicio de terceros, al punto de poderse compatibilizar en el sentido de que, cuando no se de aquel perjuicio, puede el actor proceder contra la finca por razón de los intereses debidos, cualquiera que sea el período a que correspondan, siempre que estén cubiertos por la garantía hipotecaria por estar comprendidos dentro del tipo máximo previsto; en tanto que de darse tal perjuicio, tan sólo podrá hacerlo, aparte de respetando aquel tipo máximo, por los realmente devengados durante los períodos temporales que señala el citado artículo 114 .

R: Al respecto se comentó, en primer lugar, que hay que tener especial cuidado en la calificación de las escrituras de novación y/o ampliación de préstamos hipotecarios, que tanto proliferan últimamente, porque muchas veces se novan algunas cláusulas -vg. el límite a la variación del tipo de interés, sin modificar la correlativa cláusula de responsabilidad hipotecaria-, lo que conduce a incongruencias en la constitución del derecho real y que, por esto mismo, deben ser rechazas. Todo lo cual se agrava con lo confusas y liosas que pueden volverse las cláusulas de derogación genéricas o indeterminadas (por remisión) de todas las disposiciones anteriores que sean contradictorias con las nuevas; cláusulas que, por ello, han de ser en la medida de lo posible evitadas y cuyas debilidades ha puesto de relieve la doctrina con especial insistencia, en el caso de la derogación de normas anteriores por otras posteriores (Vid. RDGRN de 18 de septiembre de 2012).

La cuestión planteada se centra en determinar si, cuanto el tipo de interés es variable, es imprescindible fijar cual es el tipo máximo al que éste podrá ascender para resultar cobijado por la cobertura hipotecaria. La mayoría de los asistentes defendió que bastaba que se fijara en la cláusula de constitución de hipoteca una cantidad máxima y un plazo, puesto que de esta forma podría deducirse el tipo máximo de interés pactado, con una simple operación aritmética. Es decir, de las tres variables, plazo, tipo máximo de interés y cantidad máxima, bastaría que se fijara dos cualesquiera de ellas, no siendo suficiente que se fijara sólo la cantidad máxima sin plazo.

Sin embargo, para algún contertulios bastaría esta cantidad máxima, puesto que la ley y el reglamento no hablan nunca de tope de tipo de interés sino de cantidad máxima (cfr. Art. 220 RH), a lo que se le respondió que, en el momento de su redacción, no se contemplaba la posibilidad de hipotecas en garantía de un tipo de interés sujeto a variación, que fue admitida después por la doctrina DGRN exigiendo, precisamente para dar cumplimiento al principio de especialidad que, en todo caso, se fijara un tope máximo que pudiera alcanzar tal variabilidad.

Otra parte de los asistentes, importante aunque minoritaria, entre los que se encuentra el que suscribe, defendió la argumentación contenida en la nota de calificación presentada, entendiendo que, en todo caso, es imprescindible fijar un límite a la variación del tipo de interés. Y que esta dato, aunque formalmente podría calcularse a partir de los otros dos (cantidad y plazo), no es suficiente a efectos del Registro, pues sólo sería indubitado si el plazo fuera de un año, pero no si la cantidad corresponde a más años, por ejemplo cinco, puesto que, en éste último caso, el acreedor podría optar por imputar a ella los cinco años de intereses al tipo que corresponda a esa cantidad, o a un período menor a un tipo mayor. Sólo si se ha establecido cuál es el tipo máximo a que pueden ascender los intereses, podrá determinarse si la cantidad global fijada como cobertura excede o no de las cinco anualidades permitidas por el artículo 114 LH. Se trata de una exigencia estrictamente hipotecaria del principio de especialidad establecido al efecto en los artículos 12 LH y 220 RH.

Se aludió a una resolución, aunque no se preciso la fecha, que señalaba que, a falta de fijación de un tipo máximo a efectos hipotecario de los intereses, debería considerarse como tal, para comprobar si se sobrepasaba la cantidad máxima asegurable, el interés inicial.

No se lograron convencer los unos a los otros pero, como anécdota, conviene comentar que, puestos en comunicación con la asesoría jurídica de la entidad financiera afectada, les pareció intachable la nota de calificación y se mostraron extrañados del texto de la cláusula en cuestión diciendo que, revisados todos sus modelos, en todos se establece el tipo máximo para determinar el importe máximo de intereses garantizados.

4.-P: Se presenta un mandamiento del Juzgado Central de Instrucción de constitución de una hipoteca apud acta por dos señores, de los que sólo se indican los nombres, en garantía de la fianza del querellado; sin ninguna indicación más. ¿Es inscribible y, en su caso, que debe exigirse?

R: Esta cuestión ya se trató en los números 3 y 28 de esta revista cuyo contenido -el del número 3- reproducimos:

Incuestionablemente la hipoteca no se puede inscribir, pero, en cuanto a la responsabilidad hipotecaria, el único defecto real es la no constancia del principal (artículos 12, 114 y concordantes de la Ley Hipotecaria), pues los intereses y costas no es obligatorio garantizarlos.

Respecto al plazo convendría aclararlo pues puede ocurrir que se garantice la libertad provisional por el tiempo que le quede para cumplir una condena ya firme o todavía por determinar en juicio. En éste último caso no es necesario señalar el plazo de duración que sería el indefinido hasta el final del juicio si es declarado inocente o hasta el final del juicio más la condena impuesta si es culpable por aplicación de la doctrina de la resolución de la DGRN de 30 de octubre de 2003.

La falta del domicilio para notificaciones y de la tasación a efectos de subasta sólo impedirá que, llegada la ejecución, se pueda utilizar el procedimiento del los artículos 681 y siguientes de la LEC como expresamente dispone el artículo 682 de dicha LEY.

La aceptación del dueño de la finca por comparecencia ante el juez no ofrece ningún problema dado el carácter público de la misma, si bien es necesario la indicación de su documento nacional de identidad para su debida identificación con el titular registral de la misma .

5.-P: En una escritura comparecen una madre, Z, y tres de sus hijos, A, B y C. La madre reconoce haber recibido a lo largo del tiempo una cierta cantidad de dinero de un matrimonio formado por una de sus hijas, A y su marido, X. En garantía de esa deuda los hijos, es decir A, B y C, constituyen una hipoteca sobre una finca que les pertenece con carácter privativo. El problema es que una de las hipotecantes A, titular de una participación de la finca con carácter privativo, pasa a ser, junto con su marido X, titular del derecho real de hipoteca con carácter ganancial. Es decir, que A es hipotecante de un bien privativo en garantía de una deuda de la que es acreedora ella misma y su marido con carácter ganancial.

A pesar de que se trate de un bien privativo en garantía de un crédito ganancial, A es al mismo tiempo acreedora e hipotecante. En el Registro, si se inscribiese la hipoteca tal y como está constituida, la situación sería la siguiente: A, titular del pleno dominio de una participación indivisa, con carácter privativo; A y X, titulares del derecho real de hipoteca sobre esa misma cuota indivisa. Sobre el resto de la finca, obviamente, no hay ningún problema. ¿Puede inscribirse?

R: Mayoritariamente se considera que, aunque los derechos reales sobre cosa propia, salvo casos especiales (ej. servidumbre para cuando se separa la propiedad de los predios dominante y sirviente), no se admiten en el derecho español, sí se puede inscribir esta hipoteca porque la titularidad de A privativa y de la ganancial de su sociedad conyugal son absolutamente independientes y, por tanto, no existe derecho real sobre cosa propia, máxime si la hipoteca se ha constituido sobre la finca como una unidad conforme al artículo 217 del Reglamento Hipotecario sin distribuir la responsabilidad entre las distintas cuotas indivisas de titularidad dominical lo que implica que no existe identidad en el objeto.

* Caso tomado de lista libre.