OBRAS NUEVAS.
1.-P: Análisis de las consecuencias registrales del RD-Ley 8/2011, en especial respecto de la inscripción de las obras nuevas terminadas y obras nuevas antiguas.
R: A) TERMINACIÓN DE OBRAS NUEVAS. El reciente RD Ley 8/2011 al reformar el artículo 20-1 del TRLS, exige para la inscripción de las escrituras de terminación de obras nuevas ordinarias , además, de la licencia municipal, la certificación expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de ésta conforme a la descripción del proyecto, el seguro decenal, los documentos que acrediten los siguientes extremos:
- El cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios y
- El otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable y los requisitos de eficiencia energética tal y como se demandan por la normativa vigente .
- la notificación a la Comunidad Autónoma competente de la inscripción de las obras nuevas, parcelaciones, reparcelaciones, propiedades horizontales y conjuntos inmobiliarios; que se indicara por nota marginal de la inscripción (art. 51-2 Ley del Suelo) .
a) En cuanto a los requisitos exigidos para la entrega de la edificación a los usuarios, el artículo se está refiriendo al depósito del libro del edificio, respecto a cuya necesidad o no nos remitimos al informe recogido en el número 15 de esta revista y a lo que se dirá luego que son las de no exigibilidad en la Comunidad de Madrid.
En todo caso, al ser un requisito previo y necesario en casi todas las Comunidades Autónomas para la obtención de la licencia de ocupación, si se considerase ésta necesaria para la inscripción de la obra nueva, la acreditación de la entrega del libro del edificio sería ociosa y sobraría.
b) Respecto de la interpretación del requisito de las autorizaciones necesarias para garantizar el destino del edificio al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable ?, se señala que en la exposición de motivos se habla de que se exigirá la licencia de primera ocupación , pero la ley no dice nada en tal sentido en su articulado. De exigirse este requisito existe el peligro de que la tardanza administrativa en expedir las licencias de primera ocupación sea incompatible con la urgencia de la inscripción de las obras nuevas para pedir el préstamo; por lo que se hace necesario abordar la interpretación de este nuevo artículo.
Es opinión mayoritaria, aunque no faltan compañeros que se oponen a este criterio, del Seminario de Madrid que 1º.- esa legislación reguladora o la ordenación urbanística aplicable es la correspondiente a cada Comunidad Autónoma, que son las competentes en materia de urbanismo y sus efectos, y sólo a falta de regulación por ésta, los efectos serán los señalados en la legislación estatal (así la legislación catalana sí exige la licencia de ocupación para la inscripción); y 2º.- a este respecto se entiende que el concepto de entrega es distinto del concepto de ocupación, refiriéndose aquél a la traditio o entrega material o jurídica y ésta a la posibilidad de uso real y efectivo para la finalidad urbanísticamente fijada; la entrega estaría vinculada al libro del edificio y la ocupación a la licencia.
En cuanto a la legislación de la Comunidad de Madrid, la Ley del Suelo de CAM de 17 de julio de 2001 en su artículo 154 número 6 regula la licencia de primera ocupación, pero sin establecerla como requisito para la entrega de las viviendas a los usuarios.
Por su parte, la Ley 2/1999 de 17 de marzo sobre medidas de calidad de la Edificación de la CAM señala a este respecto lo siguiente: A) El depósito del Libro del Edificio en el Ayuntamiento correspondiente es requisito para la concesión de la licencia de ocupación (artículo 14-4). B) La puesta a disposición del adquirente del Libro del Edificio se hará constar en las escrituras, pero no impide su otorgamiento (artículo 19-2 p1º). C) El acta de entrega del Libro del Edificio acredita la entrega material del edificio (artículo 19-2 p2º). D) Si la venta del edificio se hace sobre plano, en el momento de su entrega material se hará constar, en una acta de entrega, que el promotor ha puesto a disposición del adquirente el Libro del Edificio y que éste cuenta con la licencia para su primera ocupación (artículo 20).
Aunque de la dicción literal del último artículo se puede inferir que son requisitos de la entrega material de la vivienda no sólo el Libro del Edificio sino también la licencia de ocupación, se considera que la posibilidad de otorgar la escritura pública de venta sin cumplir dichos requisitos administrativos, unido a que el otorgamiento de ésta equivale a la entrega de la cosa objeto del contrato (artículo 1462 del Código Civil), debe llevar a la conclusión que si es posible la autorización e inscripción de escrituras de venta de los elementos del edificio, con más razón se podrán autorizar e inscribir las escrituras de obra nueva terminadas, aunque algunos compañeros entienden que eso sólo lo sería como obras en construcción .
Únicamente el artículo 23-6 del Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la CAM de 27 de enero de 2005 impone como requisito para la escrituración, entrega y ocupación de estas viviendas (obsérvese que afecta a los tres actos que se consideran distintos) , la obtención de la correspondiente Calificación Definitiva; por lo que en estos casos especiales sí deberá exigirse dicha calificación para la inscripción de las declaraciones de obras nuevas terminadas.
c) En relación con los " requisitos de eficiencia energética " se pone de manifiesto la existencia del RD 47/2007 de 19 enero por el que se aprueba el Procedimiento básico para la certificación de eficiencia energética de edificios de nueva construcción, de aplicación obligatoria desde el 1 de noviembre de 2007, que prevé la expedición por los arquitectos directores de la obra de un certificado de eficiencia energética de edificio terminado (ver sobre todo art. 7 y 13), y para cuyo desarrollo habrá que estar a lo que disponga cada CCAA (en Madrid, no se ha encontrado ninguna disposición de desarrollo), por lo que, entre tanto, se estima que bastará con exigir dicho certificado expedido por los arquitectos a acompañar al certificado de fin de obra, entendiendo que la referencia a las autorizaciones administrativas se refiere sólo a la acreditación de las condiciones de susceptibilidad para su destino urbanístico.
d) En cuanto a la notificación a la Comunidad Autónoma competente, en Madrid la comunicación ha de hacerse a la DIRECCION GENERAL DE VIVIENDA Y REHABILITACION DE LA COMUNIDAD DE MADRID, C/ MAUDES 17, 28003 MADRID.
Respecto de la misma notificación y nota marginal de la misma al Ayuntamiento (art. 20-2-c de la Ley del Suelo), no obstante la redacción ese párrafo que habla de supuestos de los números anteriores , ello se trata de un error de redacción y que, en realidad, se refiere a las letras anteriores dada su colación sistemática en el número 4, por lo que únicamente será aplicable a la inscripción de las obras nuevas antiguas.
No obstante, si se optará por no exigir la licencia de ocupación se considera conveniente acompañar a la notificación al Ayuntamiento una nota simple de cómo se queda inscrita la finca sin la aportación de la licencia y una indicación de que tiene la opción de certificar de la concesión de la licencia o de ejercer la acción de infracción de la legalidad urbanística y solicitar la correspondiente anotación preventiva.
B) INSCRIPCIÓN DE OBRAS NUEVAS ANTIGUAS. Asimismo, el reciente RD Ley 8/2011 en su modificación del artículo 20-4 del TRLS dice que la constancia registral de las escrituras de declaración de obra nueva terminada, respecto de las que no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, exigirá, además, de la certificación expedida por técnico competente, ayuntamiento, catastro o acta notarial acreditativas de la finalización de ésta conforme a la descripción del proyecto y del título, y la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística, los documentos administrativos que acrediten los siguientes extremos:
- Que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general.
- La situación de fuera de ordenación en que queda en todo o parte de la construcción o edificación, de conformidad con el ordenamiento urbanístico aplicable.
a) En cuanto a la primera novedad, se entiende que el registrador debe comprobar que la edificación no se halla situada sobre suelo de carácter demanial o afectado por servidumbres de uso público o general, es decir, que si en el Registro constan tales circunstancias, debe denegar la inscripción de obra nueva, pero sin que se deba exigir para la practica del asiento certificación administrativa alguna, procediendo después de la inscripción a realizar la oportuna comunicación al Ayuntamiento.
No obstante, algunos compañeros entienden que sí es exigible la certificación administrativa en caso de las servidumbres públicas, lo que obligaría a pedirlo siempre, porque la legislación de la Comunidad de Madrid prohíbe la construcción sobre terrenos privados en que existan servidumbres de uso público para zonas verdes .
b) Respecto de los edificios fuera de ordenación , se manifiesta que se trata de una institución o calificación que, en la legislación del Estado, originariamente estaba reservada a las obras inicialmente lícitas que, sin embargo, resultaban sobrevenidamente disconformes por las sucesivas innovaciones del planeamiento; estableciéndose, a tal fin, limitaciones relativas a las obras de consolidación, mejora y ampliación, con objeto de no impedir la definitiva efectividad de la nueva ordenación. Así, el artículo 48 de la primitiva Ley del Suelo de 1956 y el artículo 60 de Texto Refundido de 1976 , establecían que los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación del Plan General o Parcial que resultaren disconformes con el mismo serán calificados como fuera de ordenación ; norma que pasó, casi sin variación, al artículo 137 del Texto Refundido de 1992 ?conforme al cual, los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico que resultaren disconformes con el mismo serán calificados como fuera de ordenación .
La jurisprudencia, por su parte, amplió aquel concepto legal de "edificaciones fuera de ordenación", extendiendo su régimen a las obras ilegales (carentes de licencia o con licencia posteriormente declarada ilegal). Así, según el Tribunal Supremo, el simple transcurso del tiempo legal para exigir la demolición sin que la Administración actúe no puede servir de vía para llegar a la legalización de las obras, que deben continuar considerándose ilícitas. Por el contrario, tales obras, entiende la jurisprudencia, se colocan en situación análoga a la de "fuera de ordenación urbanística ; es decir, en una situación de existencia consentida, pero condicionada por límites análogos a los derivados del régimen jurídico de "fuera de ordenación".
Con posterioridad, la norma contenida en el artículo 137 del Texto Refundido de 1992 fue declarada nula por la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997, por razones de carácter competencial; razón por la cual, en la actualidad, el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, tan sólo contiene referencias incidentales a la institución: el artículo 19, sobre necesidad de declarar en la transmisión de terrenos la existencia de edificaciones fuera de ordenación o el artículo 35, negando indemnización a las lesiones en los bienes y derechos que resulten (\"b7\"b7\"b7) : de (a) (\"b7\"b7\"b7) las situaciones de fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordenación territorial o urbanística .
Por lo cual, al margen de aquella construcción jurisprudencial, la regulación de las edificaciones fuera de ordenación ha quedado reservada al ámbito competencial autonómico, legislación en la que se observa, como pone de manifiesto Antonio Gallardo al que seguiremos en esta exposición pues su opinión fue objeto de acuerdo mayoritario, una diversidad de soluciones y regímenes distintos. Así, existe un primer grupo de legislaciones autonómicas en las que, de forma expresa, la norma califica las edificaciones ilícitas, una vez caducada la acción de disciplina, en situación de fuera de ordenación, como por ejemplo Cataluña ( vid. artículo 108 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo,el cual distingue, en relación con las construcciones y las instalaciones a las cuales no se puedan aplicar las medidas de restauración, entre las situaciones de fuera de ordenación o de disconformidad ); o Andalucía ( vid el artículo 53 del Decreto 60/2010 que aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística, que asimila los efectos de los edificios fuera de ordenación y los que han sido construidos con infracción de la normativa urbanística ).
Por el contrario, otro grupo de legislaciones autonómicas omite la calificación de las edificaciones ilícitas, respecto de las que no procede la demolición, como situaciones fuera de ordenación . Así sucede, por ejemplo, en Madrid ( vid. artículo 64 de Ley de la Comunidad de Madrid 9/2001, de 17 de julio, del Suelo ?si bien dicha omisión, en la villa de Madrid, ha tratado de ser enmendada por el artículo 25 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas de 23 de diciembre de 2004?).
Por todo lo cual, en definitiva, las obras sin licencia que, por transcurso del plazo de caducidad de la acción de disciplina, no puedan ser objeto de demolición, a que se refiere el nuevo artículo 20, apartado 4, de la Ley de Suelo pueden encontrarse en tres situaciones distintas: a) las que, siendo lícitas, por no existir, inicial o sobrevenidamente, contradicción alguna con la ordenación urbanística, y no estando por tanto fuera de ordenación, acceden al Registro por esta vía oblicua, sin acudir a la legalización formal (por las razones que sean, desde omitir el pago de la tasa correspondiente a la simple comodidad); b) las que siendo originariamente ilícitas pueden subsistir, una vez transcurrido el plazo de ejercicio de la acción de disciplina, sin quedar incluidas de modo expreso en la categoría de las obras fuera de ordenación (porque la ley no las declare en tal estado), quedando genéricamente sujetas, como afirma la jurisprudencia, a un régimen análogo al de fuera de ordenación (consecuencia inmediata y directa de la caducidad de la acción de restauración del orden infringido); y c) las que, siendo igualmente ilícitas, la ley incluye en alguna categoría formal expresa, de "fuera de ordenación" o, como en el caso de Cataluña, de "disconformidad", con determinación de su régimen jurídico.
Tratándose, por ello, de supuestos diferentes, la solución que se adopte, para cada uno de ellos, ha de ser necesariamente distinta. No parece razonable exigir, en todos los casos, una declaración administrativa formal sobre la conformidad de la obra o su situación irregular, incluso en aquellos supuestos en que la ley no prevé su formal calificación como fuera de ordenación o no establece un procedimiento específico para tal declaración. La Autoridad administrativa correspondiente podrá negarse, con razón, a realizar tan atípica declaración, que la ley no impone de manera expresa y para la que no establece procedimiento específico alguno. Una declaración que, en cualquier caso, ha de consistir por fuerza en la completa revisión administrativa de la obra, única vía a través de la cual podrá la Administración declarar el carácter irregular de la misma o, por el contrario, su completa adecuación a la ordenación. Declaración de adecuación que, en la realidad y en el fondo, constituye una auténtica legalización de la obra; que es, precisamente, lo que se trataba de evitar a través del precepto legal ?dirigido a facilitar la inscripción directa de la edificación por el simple transcurso del plazo de caducidad de la acción de demolición, sin necesidad de previa legalización?.
Además, se argumenta que resulta absurda la posibilidad, reconocida por el apartado a) del artículo 20, número 4, de la Ley de Suelo, de acreditar la fecha de conclusión de la obra a través, junto a la certificación municipal, de certificación de "técnico competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación catastral" y concluir, sin embargo, en virtud de una interpretación rigurosa del apartado b) del mismo número, en la necesidad de aportar, en todo caso, el acto administrativo mediante el cual se declare (o no) la situación de fuera de ordenación .
Y, junto a ello, también perdería todo su sentido el último párrafo del precepto. Pues, si hemos de exigir la completa revisión administrativa de la legalidad de la obra en todos los casos, ¿qué sentido tiene entonces la notificación que el registrador ha de realizar al Ayuntamiento respectivo de las inscripciones realizadas , haciendo constar en la inscripción y en la nota de despacho la práctica de dicha notificación , de conformidad con la letra c) del apartado 4 del mismo artículo 20 de la Ley de Suelo?.
Por otra parte, la exposición de motivos del RDL parte del criterio de permitir el acceso al Registro de la Propiedad de los edificios respecto de los cuales no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes para conseguir la protección de los terceros adquirentes de buena fe, sin que ello signifique desconocer su carácter de fuera de ordenación y las limitaciones que ello implica (ver en este sentido la sentencia del TS de 18 de mayo de 2008, en el sentido de que la inscripción de las obras nuevas correspondientes a edificaciones consolidadas no produce alteración alguna en su situación urbanística).
En conclusión, mayoritariamente se entiende que la inscripción ha de practicarse en todo caso mediante el cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado a) del artículo 20, número 4, de la Ley sin que sea necesaria la aportación de la declaración municipal de fuera de ordenación del edificio, toda vez que es perfectamente posible que tal edificación se ajuste a la ordenación vigente en el momento en que se declare la obra.
Se hará constar en el asiento de obra nueva la calificación de la edificación como fuera de ordenación , cuando la fecha de terminación de la obra se acredite mediante certificación municipal en la que se contenga la declaración a que se refiere el apartado b) del mismo número; calificación que también se podría hacer constar a solicitud expresa de la Administración o del titular registral de la finca mediante la aportación del correspondiente certificado del Ayuntamiento. Corresponde al respectivo Ayuntamiento, cuando reciba la notificación del Registro de la Propiedad, la iniciativa de solicitar la constancia registral, en su caso, de que la edificación inscrita se encuentra en situación de fuera de ordenación .
Por último, se recomienda que en la inscripción de la obra nueva y en la publicidad registral se expresa que la inscripción se ha practicado de conformidad con lo previsto en el artículo 20-4 del TRLS no constando si el edificio se encuentra fuera de ordenación, y, además, siempre con carácter obligatorio debe hacerse constar que se ha efectuado la notificación al Ayuntamiento a fin de que éste declare si se halla en situación conforme con la ordenación o en situación de fuera de ordenación y a la Comunidad Autónoma (arts 20-4-c y 51-2 de la Ley del Suelo).
2.-P: Plantea un notario que va a formalizar una escritura de obra nueva terminada con licencia del 2009 y le aportan certificado descriptivo de obra nueva terminada de arquitecto que no contiene mención expresa de si el edificio cumple con los requisitos de eficiencia energética pero que ya certifica que la vivienda no tiene instalación de placas solares por expresa petición de la propiedad.
Pregunta: ¿cabe prescindir de los requisitos de eficiencia energética de los edificios por voluntad del autopromotor que no quiere o no puede gastar mas dinero para ello?
R: Se recuerda que el RD 47/2007 de 19 enero por el que se aprueba el Procedimiento básico para la certificación de eficiencia energética de edificios de nueva construcción, de aplicación obligatoria desde el 1 de noviembre de 2007, prevé la expedición por los arquitectos directores de la obra de un certificado de eficiencia energética de edificio terminado (ver sobre todo los artículos 2, 7 y 13), y para cuyo desarrollo habrá que estar a lo que disponga cada CCAA.
En Madrid, no se ha encontrado ninguna disposición de desarrollo, por lo que, entre tanto, se estima que bastará con exigir dicho certificado expedido por los arquitectos a acompañar al certificado de fin de obra, entendiendo que la referencia a las autorizaciones administrativas, que se señala al principio de este párrafo del artículo 20-1 de la Ley del Suelo se refiere sólo a la acreditación de las condiciones de susceptibilidad para su destino urbanístico, pero no a los requisitos de eficiencia energética.
El artículo 2 del indicado RD de 2007 sólo contiene como excepciones los edificios que ya estén en construcción, los monumentos histórico o artísticos, los edificios de culto, los edificios industriales o agrícolas, las obras provisionales y las edificaciones aisladas de menos de 50 metros cuadrados útiles, por lo que las viviendas unifamiliares, a las que expresamente indican las normas técnicas, se encuentran incluidas.
A partir de aquí, y ante el desconocimiento de si la regulación vigente contiene alguna excepción para el supuesto de autopromotor, como ocurre respecto del seguro decenal, o si las normas técnicas exigen en todo caso la existencia de paneles solares o si la eficiencia energética se puede obtener por otros medios; la solución definitiva de la cuestión queda para su estudio posterior, pero, como regla general aplicable ya, se considera que será el arquitecto el que deberá certificar no sólo de la efeciencia energética sino también de que esa falta de paneles solares encuentra su apoyo legal en algún artículo del indicado RD de 2007, de su normativa de desarrollo o en el Código Técnico de la Edificación, con indicación expresa de cuál sea el mismo.
3.-P: Se presenta una escritura en que sobre un edificio se eleva una planta en construcción de 80 metros cuadrados, así consta también en la certificación del arquitecto, aunque la licencia que se aporta se refiere sólo a 30 metros cuadrados. ¿Es inscribible?
R: Unánimemente se considera que no, porque dentro de la calificación registral, no obstante los términos de la certificación del técnico competente y de los señalado en alguna resolución, se encuentra la comprobación de la congruencia de la descripción de la obra nueva declarada con la licencia aportada, y más con el reforzamiento del control registral de las obras nuevas por parte del RD-L 8/2011, otra cosa es el ajuste de la declaración de la obra a aspectos que no resultan de los términos de la licencia o exijan conocimientos específicos, en que sí habrá de estarse a la certificación del arquitecto.