REPRESENTACIÓN.
1.-P: ¿Es inscribible una escritura en la que el Notario dice que sus facultades representativas acreditadas, que bajo mi responsabilidad juzgo suficientes para otorgar la disolución de condominio y todos los pactos complementarios incluidos en esta escritura, resultan del poder, que asegura vigente, que sus mandantes le tienen conferido en escritura otorgada el día..., por la Notario..., que me ha sido remitida electrónicamente ?.
R: Se estima que no porque es necesario que el notario indique que la copia electrónica es autorizada -no una mera remisión de un correo o similar- y que el mandatario está autorizado para solicitar dicha copia y que por lo tanto podría exhibirla, pues no cabe, según criterio mayoritario, entender que la remisión electrónica es siempre de una copia autorizada y que ha sido obtenida a instancias del apoderado porque tenía facultades para ello.
2.-P: Los cónyuges A y B compran una finca a una sociedad de responsabilidad limitada, que interviene representada por C, que es un apoderado general de la sociedad mercantil, siendo su poder de fecha un año anterior a la escritura de compra.
Consultado el mercantil, se observa que el poder de C se lo confirió uno de los cónyuges que adquieren la finca, y que el órgano de representación de la sociedad mercantil vendedora está compuesto por dos administradores solidarios, que son los propios cónyuges compradores. ¿Se puede considerar que existe un supuesto de autocontratación que debe salvar la Junta General?.
R: Se entiende que existe doble e incluso múltiple representación en sentido estricto, cuando una persona física interviene en nombre y representación de dos o más sociedades. En estos casos, al igual que existe en el supuesto de autocontratación en sentido estricto, se produce un conflicto de intereses por cuanto existe una sola voluntad que hace dos manifestaciones jurídicas conjugadas y económicamente divergentes, cuando no contrapuestas, quedando supeditada la validez del negocio a la posterior ratificación del interesado (STS 12 de junio de 2001, rec. 1208/1996, y las que en ella se cita).
En igual forma se ha venido manifestando la DGRN en diversas resoluciones: por todas, la Resolución 06 de julio de 2006, según la cual, es evidente que la comparecencia de una persona física con aquella doble condición (en representación de la sociedad vendedora y, a la vez, como comprador) determina un supuesto de autocontratación no permitido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.459 del Código Civil ; o la también reciente resolución DGRN de 18 de julio de 2006 que establece la imposibilidad de que el administrador social pueda conceder un poder que faculte al apoderado para autocontratar, si él mismo carece de esa posibilidad de autocontratación, recordando que los administradores sociales sólo pueden autocontratar válidamente cuando estén autorizados para ello por la Junta General, o cuando por la estructura objetiva o la concreta configuración del negocio quede manifiestamente excluida la colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad o rectitud del contrato, lo que no sucede en el supuesto que nos ocupa.
En cuanto a la calificación del defecto como subsanable o insubsanable en estos casos, la DGRN ha abordado la cuestión en Resolución de 2 de diciembre de 1998, conforme a la cual, en caso del denominado autocontrato, sin que medie autorización expresa y con clara concurrencia de conflicto de intereses, se produce una actuación nula por insuficiencia de poder (cfr. Artículo 1.259 Código Civil), pues se estima que la atribución genérica de éste no comprende el caso en que en el negocio representativo hay autocontratación; la oposición de intereses de una y otra parte impide al autocontratante defender unos y otros. Ahora bien, de conformidad con los artículos 1.259 y 1.727 Código Civil, esa realidad de lo actuado como poder insuficiente, no excluye la posibilidad de ratificación por el representante, si bien es evidente que la misma no puede retrotraer su eficacia al tiempo de la celebración del autocontrato, cuando ello perjudique los derechos o legítimos intereses de un tercero.
En el caso planteado no existe, en apariencia, tal conflicto puesto que existen dos personas físicas, cada una de las cuales emite una declaración de voluntad. Sin embargo, se advierte inmediatamente que las facultades del representante de la mercantil dependen de modo absoluto de la otro parte negocial, en este caso, los vendedores. La DGRN (vid. resolución de 21 de mayo de 1993) ha entendido que existe autocontratación en el caso de venta por apoderado de los vendedores a sociedad en cuyo nombre interviene un apoderado cuyo poder, específico, le fue otorgado por aquél en escritura inmediatamente anterior. Argumenta la DGRN que existe autocontratación en tal caso, sin que obste a ello el hecho de que en nombre de la mercantil compradora intervenga un apoderado facultado en virtud de poder específico para tal operación, que le fue conferido por el administrador (al tiempo, apoderado de los vendedores) en escritura de número de protocolo anterior al de la venta. No por ello el contrato dejaría de ser nulo por falta de poder (art. 1259 del Código Civil), razonando la Dirección que este rigor es debido, no a obstáculos conceptuales (discusión acerca de si un contrato puede o no estar integrado por una sola declaración de voluntad), sino a razones de justicia (la defensa de los intereses del representado, que sufren peligro en los actos en que el representante tiene que defender intereses contrapuestos). Para sanar el contrato hará falta la ratificación de las dos partes representadas, no bastando (como pretendía el recurrente) la de una de ellas (aquí, la compradora, por medio de acuerdo de Junta).
BOLETIN 94. JULIO-AGOSTO 2003 Anexo II (216 K)
BOLETIN 94. JULIO-AGOSTO 2003 Anexo I (388 K)
BOLETIN 94. JUL-AGO 2003 (2,96 Mb)
También lo entendió así la DGRN (vid. Resolución 2 de diciembre de 1998) en el caso de compraventa otorgada por representantes de las sociedades vendedora y compradora, nombrados apoderados por quienes son consejeros-delegados mancomunados de ambas. El supuesto de hecho era el siguiente: En el mismo día, los dos consejeros-delegados mancomunados de una sociedad otorgan poder para vender una finca de aquélla, y, a renglón seguido, e igualmente como consejeros-delegados mancomunados de otra sociedad, conceden un poder a otra persona para comprar dicha finca. A continuación, ambos apoderados otorgan escritura de compraventa. Recuerda el Centro Directivo la doctrina jurisprudencial favorable a la admisibilidad de la figura de la autocontratación, al no existir una prohibición legal específica al respecto, pero siempre que medie la pertinente licencia del principal o, por la estructura objetiva o la concreta configuración del negocio, quede manifiestamente excluida la colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad o rectitud del autocontratante (STS 5-11-56, 2-2-68 y 27-10-66). Lo cual, en el caso debatido, le lleva a concluir la inadmisión de la compraventa realizada, y ello aun cuando no haya sido realizada por los comunes representantes orgánicos de las sociedades intervinientes, pues, arguye, los apoderados de éstas fueron nombrados en el momento inmediatamente anterior a la firma del contrato, y con el objeto exclusivo de perfeccionar éste. La sanción a tal actuación ha de ser la nulidad del contrato por insuficiencia del poder (art. 1.259 CC). Ello sentado, la posterior ratificación de lo actuado, por las Juntas Generales de las dos sociedades, si bien convalida el contrato, en modo alguno puede perjudicar los derechos adquiridos en el ínterin por terceros, por lo que dicha ratificación, en este caso, no podrá retrotraer sus efectos a la fecha de celebración de aquél. Por todo ello, en el caso debatido, habiendo mediado, entre la presentación de la escritura de compra y la formalización de la ratificación (aportada durante la vigencia el asiento de presentación de la compra), la presentación de un mandamiento de anotación de demanda por ejercicio de acción reivindicatoria contra la sociedad vendedora, confirma la Dirección el criterio del Registrador, que entendió que la inscripción de los documentos debía hacerse atribuyendo carácter preferente a dicha anotación.
Volviendo a nuestro caso, por algunos de los presentes se entendió que, puesto que se trata de un poder general y otorgado con un año de anterioridad al otorgamiento de la escritura, no encaja del todo en la doctrina de la autocontratación de la DG expuesta, y se mostraron favorables a la inscripción, pues nada indica que tal representación se otorgara con la única finalidad de salvar el supuesto de autocontratación.
Sin embargo, lo cierto es que todas las consideraciones que llevaron al Centro Directivo a apreciar el conflicto de intereses concurren en el presente caso, pues la existencia de la autocontratación no depende del carácter especial o general que tenga el poder, ni de la fecha de su otorgamiento, sino de si el poder depende de modo absoluto de la otra parte del negocio. En el caso que nos ocupa, el poder del representante de la mercantil depende por entero de la voluntad de los vendedores, tanto en su origen (fue el vendedor quien eligió a la persona que ha de actuar por la sociedad en la compra de bienes), en su mantenimiento (los vendedores pueden en cualquier momento revocar el poder otorgado) y en su ejercicio (el mandatario de la sociedad ha de arreglarse a las instrucciones que se le den a través de los administradores de la sociedad). De acuerdo con estos argumentos el documento no sería inscribible al existir incongruencia en el juicio notarial de suficiencia (artículo 98 de la Ley 24/2001), al carecer el apoderado de facultades suficientes para realizar la compraventa.
3.-P: Supuesto de poder otorgado en Costa Rica que consiste en una simple protocolización de acuerdos sociales, en que la Junta General de la sociedad acuerda conceder poderes a una persona para operar en España. Se remiten archivos de los poderes. El Notario español declara que por su conocimiento del derecho costarricense, hace juicio de la validez del poder.
R: En primer lugar se señala que como ya dijeron las resoluciones de la DGRN de 19 de febrero de 2004 y 23 de mayo de 2006 entre otras, la validez formal de los poderes extranjeros, en virtud del principio de equivalencia de formas, queda sujeta a la legislación del respectivo país que deberá acreditarse en la forma señalada por el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, y siempre que se cumplan los requisitos de autorización por funcionario competente -notario- y que éste de fe de conocimiento del otorgante y juicio de capacidad del mismo, según tiene establecido también la DGRN.
Sobre esa cuestión se suscitan, en el presente caso tres problemas principales: a) Si en la legislación costarricense la Junta General puede otorgar poderes, pues en la Legislación española es una competencia exclusiva del Consejo de Administración según establece la legislación mercantil y tiene reconocido la doctrina de la DGRN.
b) Si la simple protocolización notarial de los acuerdos sociales contenidos en un libro de actas que se le exhibe, sin elevación a público por el Administrador o persona que tuviere facultades para ello, constituye una auténtica escritura pública y, en consecuencia un verdadero poder que legitime para operar en el tráfico jurídico, pues en derecho español la ejecución de los acuerdos de la Junta de socios o del Consejo de Administración exigen la comparecencia y firma del consejero acompañada de la certificación acreditativa del acuerdo según las resoluciones de la DGRN de 9 de junio y 3 de septiembre de 1980, 5 de mayo de 1990 y, además, el artículo 1280-5 del Código Civil exige la forma escritura pública para los poderes, forma que la que no goza el testimonio notarial.
c) Que faltan los requisitos de juicio de capacidad y fe de conocimiento que son sustituidos por la fe de protocolizarse el original de un libro social debidamente legalizado, respecto a lo que se estima que si en el país de origen este procedimiento es correcto, debe admitirse el poder, al encontrarnos en un supuesto en que los indicados requisitos no tendrían operatividad.
Se indica, por último, que puestos en contactos con notarios y registradores costarricencenses conocidos de algunos compañeros, éstos han señalado, que respecto de la concesión de poderes por la Junta General de la Sociedad sí es posible en su derecho, pero que la cuestión de si una mera protocolización constituye un verdadero poder es una cuestión controvertida en su país sin que exista un criterio unánime sobre su validez, aunque parece existir una tendencia a su admisión.
Así indican esos compañeros que: Como efecto de la promulgación del Código Notarial de Costa Rica de 1998, vigente; se generaron una serie de reformas en distintos cuerpos normativos, una de ellas la constituye la introducida al artículo 1256 del Código Civil, mediante la cual se impuso como requisito de forma para el poder especial otorgado para un acto o contrato con efectos registrales, la realización del mismo en escritura pública, sin contemplar esa norma excepción alguna.
No obstante, la costumbre en nuestro país, como fuente importante de derecho; ha sido un poco abierta en aceptar, por parte de los Registros que conforman el Registro Nacional de Costa Rica, situaciones o casos como el que se expone.
Por tanto, haciendo una calificación formal del poder, velando por el respeto al principio de legalidad, el poder no es válido al no constar otorgado en escritura pública y así opina un amplia sector doctrinal; pero otro grupo entiende que la protocolización del poder que otorga la Asamblea de socios aunque no consta en escritura pública, es asentada en un Libro de Actas de Asambleas de Socios, que debe estar legalizado por Tributación Directa, por lo tanto dicho libro se constituye en un documento público que cuenta con todos los requisitos de ley y puede protocolizarse lo ya público para actos concretos.
Así las cosas, el poder especial otorgado por la Asamblea, como Órgano máximo de la Sociedad , sí tiene validez. Ó al menos, si el mismo se presentara en nuestro Registro acompañado de otro acto de disposición de algún inmueble, éste tendrá TODA la validez o característica del Poder Especial .