FRAUDE FISCAL.

1.-P: Comentario a la resolución de 18 mayo de 2007 relativa a la no necesidad de la constancia de los medios de pago en las escrituras de cancelación de hipoteca y que proclama también la no calificación jurídica de los registradores en esta materia.

R: En cuanto a la primera cuestión, se acepta el criterio de la DGRN de no necesidad de la constancia de los medios de pago en estos casos en base al argumento fundamental de que no estamos ante un supuesto de extinción por acto a título oneroso en que exista una contraprestación en dinero, sino sólo una extinción de un derecho real de garantía por haberse extinguido la obligación garantizada.

Sin embargo, se pone de relieve la escasez de argumentos de la resolución que parece más preocupada en quitar competencias a los registradores que en analizar en profundidad la cuestión, aludiendo de pasada a argumentos inasumibles o que son aplicables a supuestos concretos -cancelación por entidades de crédito-, pero no al supuesto general a que lleva su conclusión la DGRN. Para un estudio más detallado de los pros y contras de la sujeción de este supuesto ver la ponencia de Ángel Valero al Simposio de León o el dictamen de la Comisión Nacional de Calificación que se publican en este mismo número.

Respecto de la segunda cuestión, ha de rechazarse abiertamente aparte por no estar de acuerdo en su argumentación, porque de la propia resolución se infiere lo contrario. La doctrina de la DGRN en síntesis es la siguiente:

A)El control de legalidad notarial no es meramente formal sino esencialmente sustantivo (artículo 24 de la Ley del Notariado modificado por la propia Ley 36/2006 de medidas para la prevención del fraude fiscal) y a ellos compete el control de legalidad de los medios de pago empleados.

B)Es ante el Notario ante quien ha de identificarse no sólo los medios de pago, sino también sus importes y fechas respectivas (artículo 177 RN), lo cual puede tener lugar por su acreditación o por mera manifestación.

C)El cierre registral es sólo una medida coercitiva para lograr la identificación de los medios de pago ante el notario para el caso de negativa total o parcial a su identificación (artículo 254 de la Ley Hipotecaria), pero dicho cierre no es lo trascendente, es el efecto de una causa que es la negativa a identificar.

D)El examen registral de los medios de pago no es una calificación propiamente dicha o de fondo de la escritura, porque la identificación de los medios de pago no constituye una cláusula con transcendencia jurídico real y porque el artículo 21 de la Ley Hipotecaria reenvia al artículo 24 de la Ley del Notariado y no al 18 de la propia Ley Hipotecaria.

E)El registrador, sin embargo, sí debe examinar si en la escritura consta la identificación de los medios de pago, como una formalidad más de la escritura, pero no si dicha constancia refleja o no debidamente el medio de pago empleado, es decir, la valoración y expresión que el notario haya realizado de los mismos.

F)El registrador, en su caso, también debe examinar si el notario ha hecho constar en la escritura la negativa total o parcial a identificar los medios de pago, debiendo cerrar el registro, que es el único supuesto en que habrá cierre registral.

G)Y también debe examinar, por el contenido de la misma escritura, si existen omisiones en la identificación, parciales porque no suman el total precio los importes identificados, o totales.

El indisimulado propósito de primar al Notario por encima del Registrador lleva a al DGRN a incurrir en flagrantes contradicciones que pasamos a exponer.

Primero, como se ha expuesto, se indica que el registrador no califica jurídicamente y que suspenderá la inscripción sólo en el caso que en la escritura conste la negativa a la identificación. Pero luego se dice que el registrador debe comprobar la existencia de la identificación y si ésta es completa.

Entonces si en una compraventa ni consta la identificación ni el notario refleja la negativa, ¿El Registrador debe inscribir?. Indudablemente no, por eso se entiende mayoritariamente que la interpretación correcta es la que consta en la anteriormente aludida Ponencia a la que nos remitimos para evitar repeticiones.

El Registrador, por tanto, debe, según resulta de la propia resolución, comprobar la existencia de la identificación del medio de pago y si no consta o es parcial suspender, aunque en la escritura no se diga nada acerca de la negativa a la identificación, es decir, el supuesto del artículo 21-2 de la Ley Hipotecaria es también un supuesto de suspensión. Deba o no constar en la inscripción el medio de pago, al amparo del artículo 10 LH como parte de la forma de pago, sí deberá constar en la escritura para que la misma pueda inscribirse.

A su vez, para comprobar si dicha existencia es necesaria, debe calificar jurídicamente si el negocio escriturado es de los sujetos a la necesidad de identificar los medios de pago o no. Por tanto, el supuesto especial del artículo 254 de la Ley Hipotecaria no es el único que cierra el Registro, por lo que su especialidad debe ser otra, y la única posible es la forma de subsanación, como se indica en la repetida ponencia.

Como se ve de los propias conclusiones de la resolución se llegan a resultados distintos de los que la misma aparentemente quiera dar.

Por último, en cuanto al argumento del reenvio del artículo 21 de la LH al 24 de la LN, se considera que ello no implica que no se pueda hacer una calificación jurídica, sino que el ámbito del examen registral de la identificación notarial del medio de pago debe ceñirse a los requisitos de dicho artículo: necesidad de identificación individual, con importe respectivo y fechas, es decir, que, por ejemplo, no existiría identificación si en la escritura se indica que el precio se ha pagado con 20 cheques de diferentes importes y en diversas fechas, porque esa identificación no es la que exige el citado artículo 24 de la LN.

2.-P: Se presenta una escritura de compra a favor de A por un precio, que se dice que se paga con el dinero -un cheque- recibido de una hipoteca. Simultáneamente se presenta la hipoteca cuyo principal asciende a la misma cifra del precio de la compra, pero los prestatarios son cuatro en lugar de uno, que, por tanto, sólo puede haber pagado la cuarta parte del `precio con la hipoteca. ¿Se entiende cumplido el requisito de identificación del medio de pago?.

R: Sí, pues la existencia de los cuatro prestatarios se debe a la práctica bancaria de exigir no sólo avalistas sino también deudores solidarios para conceder los créditos, y a ello puede responder dicha diferencia, pero lo importante es la aplicación del principal del préstamo al pago del precio de compra.

3.-P: Se hacen las siguientes preguntas en relación con el NIF y Ley de Prevención del Fraude Fiscal:

¿Es exigible el NIF de los dos cónyuges en el caso de compra sólo por uno de ellos?.

¿Es exigible que se acredite al Notario el NIF de los herederos en el caso partición por Contador-Partidor?.

¿ Es exigible que se acredite al Notario el NIF del representante que firma las certificaciones complementarias en los préstamos hipotecarios o en las ventas?.

R: En el primer caso, se estima, por algunos, que aunque de la letra de la Ley no sería necesario la constatación del NIF del cónyuge del adquirente, pues la misma exige sólo la constatación del NIF de los comparecientes y representados; sí sería necesario indicarlo si se atiende a la finalidad de la Ley, que quiere el control de la identidad de todas las personas que intervienen en la operación ya lo sean como transmitentes, adquirentes de algún derecho o terceros que los representen, y el cónyuge no compareciente es indudable que es una persona beneficiaria de la operación.

No obstante, mayoritariamente se entiende, en aras a la fluidez del tráfico jurídico, que no debe exigirse su constancia atendiendo a los términos estrictos de la Ley, sin perjuicio de que el tema deba ser aclarado en la correspondiente legislación de desarrollo.

Los dos últimos supuestos tienen un carácter excepcional, pues en ellos concurre la doble circunstancia de ser poco propicios al fraude fiscal y de no ser habitual en el tráfico civil ordinario la exhibición al notario de los documentos de identidad de los adquirentes en dichos casos, por lo que se considera, en aras también a la fluidez del tráfico jurídico, que no es necesaria dicha acreditación del NIF, y el título, por tanto, será inscribible aunque del mismo se infiera que no han sido exhibidos los indicados NIF al notario.

4.-P: Se pregunta por el tratamiento del supuesto de pago por retención del precio para la cancelación de un préstamo anterior de elevado valor, cuando la posesión del dinero no se justifica con un préstamo hipotecario simultáneo.

R: Se entiende que en este caso sí es posible la inscripción, pues si el pago es futuro, la Ley 36/2006, al no existir pago, no considera preciso identificar el medio del mismo, sin que la misma exija tampoco ninguna justificación para los pagos futuros en el momentos de firmar las escrituras sujetas a la misma.

Sin embargo, se considera conveniente su comunicación al SEPBLAC a los efectos oportunos.