FRAUDE FISCAL.

1.-P: Ante los problemas que la aplicación de la Ley de prevención del fraude fiscal está ocasionando en relación con las cancelaciones de hipotecas, se vuelve a plantear dicha cuestión en el seminario.

R: Se manifiestan las siguientes posturas:

1.-Postura contraria a la inclusión de la cancelación de hipotecas en el ámbito de la Ley:

Considera que la hipoteca es un derecho accesorio de garantía, generalmente de un negocio principal de préstamo; el préstamo se extingue por el pago, que, según la mejor doctrina, no es un negocio jurídico, sino un acto jurídico, el cumplimiento de una obligación, al que las categorías oneroso-gratuito no parecen fácilmente aplicables; y que, en todo caso, extinguido el préstamo, (que genera una obligación personal, no un derecho real), por el pago o cumplimiento, la cancelación de la hipoteca no es un acto oneroso ni gratuito, sino un acto debido. Decir que una cancelación de hipoteca es un acto por el que se extingue a título oneroso un derecho real sobre un inmueble es una imprecisión técnica. En realidad es un acto por el que se declara el cumplimiento de una obligación personal, con la consecuencia de la extinción ope legis del derecho real accesorio que la garantizaba. Ese es el planteamiento de la propia legislación hipotecaria, que justifica preceptos como el artículo 178, apartados 2 a 5, del Reglamento Hipotecario.

En definitiva, cuando la ley alude a la extinción a título oneroso de derechos reales sobre inmuebles sin duda se refiere a otros supuestos, como la extinción de un derecho de usufructo, una servidumbre o un derecho de superficie mediante el pago de un precio.

Por otra parte, el espíritu o finalidad de la Ley, que es, para prevenir el fraude fiscal, es dejar constancia de los medios de pago. Y al respecto, resultan significativas dos cosas: en primer lugar, que a continuación de aludir a tales medios de pago se haga referencia a "precio"; esta claro, para esta postura, que la mens legislatoris estaba puesta en los contratos en que hay precio, no en la devolución de préstamos bancarios. Y, sobre todo, la referencia a los medios de pago: "si se efectuó en metálico, cheque, bancario o no, y en su caso nominativo o al portador, otro instrumento de giro o bien mediante transferencia bancaria". Es obvio que, tras cada uno de estos medios, hay una forma de obtenerlos: el dinero se tendrá en casa, o en una cuenta bancaria, se habrá obtenido por la venta de otros bienes, heredando, trabajando, negociando, etc; el cheque bancario se habrá girado porque en el Banco haya fondos, que procederán de un préstamo o de cualquiera de las actividades mencionadas o de otras muchas...

Lo que está perfectamente claro es que la indagación no pasa nunca del primer escalón, es decir, de si se empleó dinero, cheque, transferencia, u otro instrumento de giro. Así, si el saldo de esa cuenta se emplea en efectuar una transferencia para pagar una compraventa, a nadie se le ocurre pedir que se especifique cómo se han obtenido los fondos que la nutren; tampoco debe, si se trata de la cancelación de un préstamo hipotecario, averiguar más allá de ese cargo en la cuenta en que se han domiciliado los pagos.

Además, las entidades crediticias, a su vez, proporcionan un importante sistema de control al fraude fiscal y las comunicaciones que las mismas efectúan, la posibilidad de inspección de los movimientos de fondos que pasan por ellas, facilitan adecuadamente el control del citado fraude y no hacen necesario acudir a otras especificaciones.

No consideran adecuado, distinguir entre las cartas de pago otorgadas tras el vencimiento del préstamo y las que presuponen pagos anticipados, porque el préstamo no está vencido, según las fechas que constan en el Registro. Primero porque esta distinción carece de la más mínima base legal; no se ve en base a qué precepto debe darse un tratamiento distinto a un pago anticipado. La única distinción temporal que la ley contempla es la especificación de si el pago se recibió con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, y es lógica cláusula de estilo en las cancelaciones que el pago se ha efectuado antes de su otorgamiento. Pero, además, el que el plazo esté o no vencido no afecta para nada al medio de pago empleado, a que su importe se cargue en la cuenta de débito del préstamo.

Además, que cuando la carta de pago se otorgue ya haya vencido el préstamo no significa que el pago no se haya anticipado. Así, existen hipotecas que se pagan anticipadamente y luego no se cancelan registralmente hasta muchos años después, e incluso hipotecas que terminándose de pagar a su vencimiento han sido objeto de pagos intermedios anticipados que han reducido la cuota sucesiva a pagar, no el plazo. En definitiva, habrá múltiples supuestos en los cuales se hayan realizado pagos anticipados que escaparán a todo control, lo cual no tiene importancia, porque el medio de pago no variará.

Por otra parte, dada la absoluta imposibilidad práctica de acreditar con qué fondos se han nutrido las cuentas en que se ha domiciliado el pago, a veces durante muchísimos años, parece que sólo se exige justificar el origen de los fondos con los que se realiza el último pago. Dejando aparte que se deje para el último pago uno pequeño, haciendo del penúltimo pago el determinante de la cancelación; estiman, estos contertulios, que no hay el más mínimo fundamento legal para tal distinción, ni tiene la más mínima justificación o utilidad práctica.

Se indica, asimismo, que, por ejemplo, en la operación tipo en que alguien vende una finca que hipotecó en garantía de un préstamo hace tres años y el comprador pretende que se cancele esta hipoteca, porque va a obtener otra en mejores condiciones, y, como forma de pago de parte del precio, entrega un cheque bancario nominativo a favor de la antigua entidad de crédito, cheque bancario que le proporciona el nuevo acreedor, con cargo al nuevo préstamo; el medio de pago figurará ya en la propia escritura de compraventa, y mencionarlo también en la cancelación de la hipoteca no añade ninguna garantía ni facilita la persecución del fraude.

Conclusión de esta postura: para esta postura, serían validas, las fórmulas de cancelación tradicionales como "se da carta de pago y se consiente la cancelación de la hipoteca". Contó con pocos partidarios.

2.-Postura favorable a la inclusión de la cancelación de hipotecas en el ámbito de la Ley.

Parte esta postura de que el artículo 24 de la ley del Notariado, 21 de la Ley Hipotecaria y, también la Instrucción de la DGRN de 28 de noviembre de 2006, se refieren a "los actos" -no sólo a contratos- por los que "se ...... extingan a titulo oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles", lo que no deja dudas de que está incluida la cancelación de hipotecas en esta categoría, pues sin entrar en discusiones técnicas, si el legislador hubiere querido excluir los derechos reales de garantía de esta Ley, lo hubiera hecho expresamente. El título oneroso sería, atendiendo al espíritu de la Ley, el pago del préstamo sin el cual no es posible cancelar la hipoteca y que, como causa de la misma, forma parte de las escrituras de cancelación.

En cuanto a la alegación, para la exclusión de las cancelaciones, de las obligaciones que tienen las entidades crediticias para con el Banco de España, debe decirse que las hipotecas pueden estar constituidas a favor de otras personas físicas o jurídicas que no tienen esas obligaciones, y que la Ley nuevamente no distingue, como pudo haber hecho, según el tipo de acreedor, por lo que todas las cancelaciones deben entenderse incluidas en el ámbito de la Ley. Lo más que se considera admisible es una cierta flexibilidad en la exigencia de los requisitos legales, si los acreedores son Bancos, Cajas o Sociedades de Crédito Hipotecario.

Además, en la interpretación de la Ley, como ya se ha dicho, debe tenerse en cuenta la finalidad de la misma, y, en este contexto, la amortización anticipada de préstamos hipotecarios es potencialmente uno de los supuestos más claros de fraude fiscal, lo que aboga por su inclusión en la misma. La justificación del distinto trato a la amortización anticipada está precisamente, por tanto, en la finalidad de la Ley, dado que se alteran las condiciones pactadas del pago del préstamo. La exigencia de la fecha de la amortización deriva de la necesidad de indicar la fecha del pago exigida por la Instrucción de la DGRN y también, no se olvide, del artículo 24 de la LN, exigencia que como defecto de formalidad extrínseco de las escrituras debe ser apreciado por el Registrador, además, que puede entenderse como una interpretación autorizada de la exigencia legal, que es aconsejable seguir.

Se está, sin embargo, de acuerdo en que "el adeudo en cuenta" es un medio de pago y que no hay que averiguar más en la procedencia del dinero, pero ello no impide que existan otros medios pago, como la compensación, venta de valores -las hipotecas suelen tener una estipulación en este sentido-, pago por otra entidad de crédito -como se reconoce en la tesis contraria-, y si tiene lugar la extinción de la obligación por una de ellas, así deberá reflejarse en la escritura. No se considera suficiente el reflejo paralelo del medio de pago en otra escritura, pues, según la literalidad de la Ley, la acreditación de los medios de pago es necesaria respecto de cada constitución, transmisión, extinción, etc del domino y derecho real, y, además, las escrituras se pueden presentar diferidas en el tiempo, por lo que en el Registro puede no conocerse ese paralelismo.

La alegación de posibles prácticas defraudatorias en la amortización de las hipotecas, para eludir la aplicación práctica de la Ley, se indica que ello también puede predicarse respecto de las ventas de fincas como, por ejemplo, si se aplaza en una semana el precio sin garantía del mismo, y a nadie se le ocurriría decir que la Ley no es aplicable a las mismas.

Por último, se comparte el criterio de que la Ley sólo es aplicable a los pagos efectuados a partir de su entrada en vigor, bastando con la mera manifestación del acreedor en tal sentido, como ocurre, por ejemplo, en la ventas con la manifestación de pago en metálico anterior a la escritura. Respecto a la acreditación en el futuro de los nuevos y sucesivos pagos, las entidades deberán arbitrar los programas informáticos, nada complicados, para que se puedan acreditar los mismos en el momento de la cancelación.

Conclusión de esta postura. Para esta postura deberá indicarse en todo caso el medio concreto de pago, que podría ser "el adeudo en cuenta" con indicación de la misma; señalarse las fechas de todos los pagos posteriores al 1 de diciembre de 2006, e incorporarse a la escritura certificado del banco o resguardo del adeudo en cuenta. Tuvo importantes apoyos.

3.-Postura intermedia adoptada mayoritariamente.

a) La mera manifestación de que el pago se ha efectuado antes de la entrada en vigor de la Ley, es suficiente para tener por cumplidas las exigencias de ésta, cualesquiera que sea el acreedor y tanto en los supuestos de amortización normal o anticipada.

b) Tratándose de acreedores que no sean entidades de crédito, se considera aplicable en los demás casos plenamente la segunda postura, si bien en cuanto a las fechas, se admiten fórmulas genéricas como "en los plazos pactados", etc.

c) Tratándose de entidades de crédito, si el vencimiento es normal, es decir, en los plazos convenidos, bastará con indicar que el pago de la hipoteca se ha efectuado "mediante cargo en la cuenta asociada en los plazos señalados en la escritura de constitución" u otra similar.

d) Tratándose de entidades de crédito, si la amortización es anticipada, se considera necesario la indicación de que el pago se ha efectuado, al menos, "con cargo a la cuenta de pago del préstamo", por exigencia expresa del artículo 21 de la Ley Hipotecaria, aunque sin necesidad de indicar el número de dicha cuenta. No obstante, se estima conveniente -no obligatorio- la identificación plena de la cuenta, por la diferencia semántica entre la expresión "indicación" e "identificación" (más especificativa) de los medios de pago, término éste último que es el que usa la Ley.

Respecto de la expresión de las fechas, dado que la Instrucción que exige su constancia va sólo dirigida a los Notarios y que en la cancelación todos los pago son anteriores a la escritura -única exigencia expresa del artículo 24 de la LN-, se llega a la conclusión que no es necesario hacerlas constar. No obstante, se estima conveniente -no obligatorio- señalar la fecha del último pago, en cuanto determinante de la posibilidad de la cancelación y probatorio de que ningún pago tiene lugar en el momento del otorgamiento, o, al menos, la indicación expresa de que todos los pagos se han efectuado con anterioridad a la firma de la escritura. La incorporación del justificante del pago no se considera necesario por no exigirlo la Ley.

2.-P: Se pregunta sobre la suficiencia de ciertas fórmulas notariales relativas a la identificación de los medios de pago en las cancelaciones de hipoteca entre las que se señalan:

--"Se ha pagado mediante operaciones bancarias debidamente registradas".

--"Dada la situación actual del contrato, se manifiesta que ya no se considera necesario el mantenimiento e la hipoteca".

--"Se ha pagado con anterioridad mediante ingreso en las cajas de la entidad".

R: Algunos compañeros manifiestan su postura favorable a la inscripción de la escritura con cualquiera de dichas fórmulas, teniendo en cuenta que no consideran que la cancelación de hipoteca esté sujeta a la identificación de los medios de pago, como ya se expone en el caso anterior. En primer lugar, porque hay razones de tipo técnico jurídico que se oponen a ello y, en segundo lugar, porque hay razones prácticas para entender no aplicable el artículo 21 a las cancelaciones de hipotecas.

Así, el artículo 21 de la Ley Hipotecaria exige el requisito de la contraprestación, de modo expreso, y en la cancelación de hipoteca no puede hablarse de "contraprestación". Se trata de un pago o cumplimiento de una obligación principal, es decir, de un derecho personal u obligacional, no de un derecho real. No se paga la hipoteca, aunque vulgarmente se diga eso, sino que se paga el préstamo. La hipoteca se extingue porque se ha extinguido el préstamo, por razón de su accesoriedad, no porque se haya pagado una contraprestación por extinguir la hipoteca. Luego, aunque sea un acto, no tiene contraprestación por razón de la extinción del derecho real, sino del derecho personal, y el artículo 21 se refiere a las contraprestaciones por extinción de derechos reales. Sólo si el acreedor anticipa la extinción de hipoteca, y alguien le da algo a cambio de eso, compareciendo en la escritura, se podría hablar de sujeción, pero ese caso no se da nunca, se afirma.

Por otro lado, hay que observar que, tratándose de cancelaciones de préstamos hipotecarios de entidades de crédito, en toda escritura de hipoteca consta ya la forma de pago en el propio contrato. Por ello, como la parte que realiza el pago ya no comparece, se trata de una mera declaración unilateral del acreedor, que lógicamente aunque no diga nada se presupone que se le ha pagado en la cuenta que se había pactado previamente en la propia entidad crediticia. Y además, el obligado a precisar extremos sobre la supuesta contraprestación sería el deudor, no la entidad bancaria, que es el acreedor. No puede el Banco por su cuenta, hablar de formas de pago en prevención de fraude, que pueden afectar a personas que no han comparecido en la escritura y que no tienen la obligación de comparecer, máxime cuando el Banco no ha pagado ninguna contraprestación, sino que el que paga es el deudor que no tiene obligación de comparecer ni comparece, ni se paga al Banco por la cancelación de la hipoteca, que es el efecto y no la causa del pago.

Pero frente a éstos tecnicismos jurídicos, que con seguridad no han sido contemplados por la Ley, se alega, por otros compañeros, que lo que debe imperar en la interpretación de la norma es su espíritu y, en este sentido, lo que la Exposición de motivos indica es que el Estado trata de conseguir "la obtención de información que permita un mejor seguimiento de las transmisiones y del empleo efectivo que se haga de los bienes inmuebles. Para ello se establece la obligatoriedad de la consignación del Número de Identificación Fiscal (NIF) y de los medios de pago empleados en las escrituras notariales relativas a actos y contratos sobre bienes inmuebles".

Es decir, que su ámbito no se circunscribe a las transmisiones de inmuebles en sí mismas consideradas, sino también a todos aquellos actos y contratos que estando relacionados con ellas puedan suministrar información, permitan su seguimiento. Y en este seguimiento destacan sobre manera aquellas escrituras que instrumenten un pago derivado directa o indirectamente de una transmisión.

Así, en los casos de aplazamiento del pago del precio garantizado o no con hipoteca o condición resolutoria, o en aquellos en que el pago se dice que se efectúa con el préstamo hipotecario que se instrumenta a continuación o en que se subroga, si en su respectiva cancelación o constancia de la entrega, no se exigiera la indicación del medio de pago, se estaría burlando el fin de la Ley, pues bastaría esa sencilla operación para evitar la indicación de las menciones legales.

Por ello, la expresión "a título oneroso" debe referirse a la transmisión en sí misma considerada y, por ello, se añade aquellos supuestos en que "la contraprestación consistiera, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente", para que mediante negocios aparentemente gratuitos no se burle la Ley.

Siendo, por tanto, la cancelación de hipotecas, un acto en que se pone de manifiesto un pago, al menos en aquellas que deriven de un préstamo para la adquisición de un inmueble, debe exigirse la identificación del medio de pago, entendiendo que compra, hipoteca y cancelación, constituyen una unidad en el entramado financiero de la compra de inmuebles.

Además, desde otro punto de vista, las escrituras de cancelación de hipoteca constituyen la extinción de un derecho real de garantía, el cual no ha sido excluido por la Ley de su ámbito, y también la documentación del pago de la contraprestación del préstamo hipotecario inscrito (los intereses), y ello sin entrar en que, precisamente en los supuestos de amortizaciones anticipadas, las entidades financieras, sí cobran un precio para admitirlas y, en su caso, para cancelar la hipoteca, cual es la comisión correspondiente.

En cuanto, a la afirmación de que las entidades financieras no están sujetas a la aplicación de las normas de la Ley 36/2006, por tener su propia normativa de control, únicamente indicar que los préstamos hipotecarios pueden ser otorgados por personas o entidades que no constituyan entidades de crédito y que éstas no han sido excluidas de la obligación de indicar el medio de pago ni cuando compran ni en ningún otro supuesto.

Por último, respecto a la presunta dificultad de la identificación de las fechas o medios de pago en las cancelaciones de hipoteca; debe señalarse que los pagos que deben acreditarse son los posteriores al 1 de diciembre de 2006, en los que no debe existir dificultad alguna y que, de futuro, con los actuales avances tecnológicos no debe razonablemente existir ninguna dificultad en conservar la constancia de los mencionados pagos. Además, se entiende, que en relación a los pagos efectuados en su respectivo plazo de vencimiento, es suficiente con esa indicación, debiendo hacerse precisiones únicamente en los supuestos de amortizaciones anticipadas, que son los que pueden poner de manifiesto un fraude fiscal.

Es contradictorio, en definitiva, que, por un lado, se alegue esta dificultad de las entidades de crédito de identificar los medios de pago, y, por otro, que éstas ya aportan los datos precisos a la Administración por otros procedimientos.

Para esta postura, hay que analizar cada una de las fórmulas propuestas por separado para decidir su admisibilidad. Así la primera no se estima inscribible pues la expresión "mediante operaciones debidamente registradas", no es identificativa del medio de pago concreto utilizado. Las otras dos fórmulas sí se consideran inscribibles, la primera (2ª del caso) porque se trata de una renuncia a la garantía hipotecaria que es admisible en derecho, y la segunda (3ª del caso) porque se puede interpretar la expresión "cajas" por "cuentas", que, como ya se ha expuesto en el caso práctico anterior, se considera suficientemente identificativa.

3.-P: Se pregunta si la falta de incorporación del modelo S.1 -recogido en la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 1439/2006 de 3 de mayo- en las escrituras sujetas a la Ley sobre Prevención del Fraude Fiscal de 29 de noviembre de 2006, suspende o no la inscripción de dichas escrituras, dado que al citado impreso se refieren por remisión los artículos 24 de la Ley del Notariado y 21 de la Ley Hipotecaria.

R: Se sientan las siguientes conclusiones:

a)La declaración previa del movimiento de los medios de pago en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales a que se refiere el artículo 24 de la LN y la citada Orden, es aplicable a los movimientos en territorio nacional de moneda metálica, billetes de banco y cheques al portador por importe superior o igual a 100.000 euros, y supone que una copia del impreso S.1 de declaración debe incorporarse, en su caso, a la escritura en que se usen dichos medios de pago. La medida será exigible en las escrituras que se otorguen a partir del día 13 de febrero de 2007 en que entró en vigor la Orden de referencia

b)En cuanto al cálculo de la dicha cifra de 100.000 euros, se considera:

1.Que para su determinación deben computarse conjuntamente las cantidades en metálico y en cheques al portador de cada escritura.

2.Que dicha cifra debe entenderse referida a cada persona adquirente, es decir, que si, por ejemplo, compran dos personas proindiviso, el tope para la declaración son 200.000 euros.

3.Que, en cuanto a las adquisiciones para sociedades conyugales, si comparecen ambos cónyuges, o se indica expresamente que la adquisición es para la sociedad conyugal, debe considerarse que son dos adquirentes. Por el contrario, si sólo compra uno de los cónyuges, sin indicar nada o declarando sin justificar que adquiere para sí, debe entenderse a estos efectos que estamos ante un único adquirente, pues bastaría con una confesión posterior del otro cónyuge para que se pudiera burlar la finalidad de la Orden.

c)Sea cuál sea el criterio que se siga en torno al ámbito de la calificación registral de los medios de pago, cuyo estudio consta en otros casos prácticos y circulares, y a pesar que de los citados artículos, en principio, parecen asimilables los efectos de la falta de aportación de "los medios de pago" y de la falta de aportación de la "declaración previa del movimiento de los medios de pago" (impreso S.1); los mismos deben regirse por lo dispuesto en la Norma que lo regula, es decir, por la citada Orden 1439/2006.

d)Que dicha Orden señala expresamente en su artículo 8º que "Toda autoridad o funcionario, incluidos los de arancel, se cerciorará del cumplimiento de la presente Orden y pondrá en conocimiento del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias los posibles incumplimientos", por lo que las escrituras que no recojan el citado impreso debiendo hacerlo, previa calificación en cuanto a su necesidad, serán objeto de inscripción y de posterior notificación al mencionado Servicio. La Orden no distingue en este ámbito la actuación de Notarios y Registradores como hace la Ley de Prevención del Fraude.

4.-P: Se presenta una escritura de venta en que se indica como medio de pago "un cheque por ......... euros, copia del cual se incorpora". Al comprobarlo se observa que el indicado cheque es a favor del propio comprador, ¿es inscribible las venta?.

R: Algún compañero indicó que sí, porque entiende que el único supuesto en que el Registrador puede suspender la inscripción es el del artículo 254-3 de la Ley Hipotecaria, es decir, cuando en la escritura conste "la negativa del compareciente a identificar, en todo o en parte, los documentos relativos a los medios de pago empleados"; pero que aportados éstos, su exactitud o idoneidad o carácter parcial, si el Notario los considera suficientes, es de la exclusiva responsabilidad del mismo.

Según esta tesis, el control de legalidad, en cuanto a la apreciación de si el supuesto escriturado entra dentro del ámbito del artículo 24 de la Ley del Notariado y 21 de la Ley Hipotecaria, corresponde en exclusiva al Notario porque, en caso contrario, en aplicación del artículo 145 del Reglamento Notarial deberá "negar la autorización o intervención notarial cuando a su juicio: ................, la autorización o intervención notarial suponga la infracción de una norma legal o no se acreditaré al Notario el cumplimiento de los requisitos legalmente exigibles como previos".

Si al tiempo de otorgarse la escritura es cuando se acredita y manifiesta el pago, ese necesariamente y no otro posterior, ha de ser el momento cuando se han de examinar los medios de pago exigibles y se ha de controlar la legalidad del acto y si el mismo se encuentra encuadrado en uno en los supuestos mencionados en la Ley. El momento de la perfección del negocio es cuando se intercambian las prestaciones, por eso, dejar el control al momento de la calificación registral, podría hacer éste imposible, bien por desaparición de la documentación, muerte de los otorgantes, no inscripción, etc.

También se argumenta que la identidad de los medios de pago debe constar sólo en la escritura (artículo 177 del Reglamento notarial), no en la inscripción (redacción literal del artículo 21-2 de la Ley hipotecaria) porque precisamente la intención de la norma es suministrar datos al llamado "Índice Único Informático" a cargo del Consejo General del Notariado para su posterior remisión a la Administración competente (artículo 17 de la Ley del Notariado). Y por eso, es por lo que tan sólo al Notario (artículo 254-4 de la Ley Hipotecaria) le corresponde realizar las aclaraciones o subsanaciones que sean precisas para completar los datos exigidos y lograr la inscripción.

Pero, frente a este criterio, otros compañeros consideraron que el Registrador sí debe calificar si se han cumplido con la acreditación de los medios de pago, bien porque el acto lo exige y el notario no lo consideró así, bien porque se identificaron parcial o erróneamente. El control de legalidad registral lo es a efectos de la inscripción, complementario del efectuado por el notario, que es falible, y así viene recogido en la exposición de motivos de la Ley 36/2006 que al referirse al fraude en el sector inmobiliario, literalmente dice: "Para ello se establece la obligatoriedad de la consignación del Número de Identificación Fiscal (NIF) y de los medios de pago empleados en las escrituras notariales relativas a actos y contratos sobre bienes inmuebles. La efectividad de estas prescripciones queda garantizada al fijarse como requisito necesario para la inscripción en el Registro de la Propiedad de tales escrituras. Esta figura del cierre registral ante incumplimientos de obligaciones de origen fiscal no constituye en ningún caso una novedad en nuestro ordenamiento. Debemos recordar, en efecto, que la normativa vigente ya prevé la figura del cierre registral en relación, por ejemplo, con las declaraciones del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.", es decir, que al Registrador se le atribuían facultades para el control de la legalidad en esta materia, como última y verdadera garantía, y que este control es el mismo que viene desempeñando el Registrador en las otras materias enunciadas con anterioridad. Por tanto, si no se acredita el medio de pago, como ocurre cuando no se acredita el pago del impuesto o la presentación en las Oficinas Liquidadoras, no podrá practicarse en el Registro ninguna inscripción.

Además, los efectos el control de legalidad notarial y de todo lo expuesto en el artículo 145 del Reglamento Notarial, deben entenderse matizados por el artículo 143-4 del mismo Reglamento, según el cual "los efectos que el ordenamiento jurídico atribuye a la fe pública notarial podrán ser negados o desvirtuados por ............... los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias", por lo que no vincularán al Registrador, salvo aquellos supuestos en que éste no tenga competencia sobre la materia en cuestión, y la determinación de si los títulos presentados a inscripción cumplen todos los requisitos y reúnen todas las circunstancias para lograr aquélla, es competencia del Registrador.

En este sentido, es cierto que la literalidad del artículo 245-3 de la Ley Hipotecaria podría llevar a la solución antes defendida por algunos contertulios de falta de competencia registral salvo en el supuesto concreto recogido en el mismo, pero éste artículo, como toda norma jurídica, debe interpretarse atendiendo también al criterio sistemático y finalista de las mismas.

Respecto al criterio finalista, baste lo indicado anteriormente respecto a la exposición de motivos y a que al Registro acceden otros documentos no notariales que pueden entender incursos en la Ley, por lo que no es congruente con la citada finalidad que el Registrador tenga competencias en unos casos y en otros no las tenga.

En cuanto a la interpretación sistemática, es necesario señalar, en primer lugar, que si sólo se hubiera querido establecer el cierre registral en caso de negativa a la identificación de los medios de pago, no hubiera sido necesaria la introducción del párrafo 2º del artículo 21 de la Ley Hipotecaria que exige la constancia de los medios de pago en los documentos públicos en relativos a actos o contratos en que se declaren, constituyan, transmitan, graven modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos sobre bienes inmuebles, cuando la contraprestación consista en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente; párrafo que se introduce precisamente en un artículo que recoge la necesidad de que los documentos inscribibles contengan todos los requisitos que debe contener la inscripción bajo la consecuencia de su suspensión, pues no otro es el sentido del párrafo primero del indicado artículo.

No debe olvidarse tampoco, que el artículo 10 de la Ley hipotecaria impone que "en la inscripción de los contratos en que haya mediado precio o entrega en metálico, se hará constar el que resulte del título, así como la forma en que se hubiera hecho o convenido el pago", y si esa constancia antes era un breve resumen de lo contenido en la escritura -que según el antiguo artículo 177 del Reglamento Notarial sólo debía indicar el precio en efectivo con arreglo al sistema monetario vigente y demás estipulaciones relativas al mismo-, hoy debe ser también un breve resumen del nuevo artículo 177 de dicho Reglamento - que exige la constancia de los medios de pago-, por lo que la identificación de dichos medios de pago, deberá constar también, si quiera de forma breve y resumida, en la inscripción.

Por último, el párrafo 2 del artículo 254 de la Ley Hipotecaria carecería de sentido si le damos la interpretación sostenida por la primera postura, es decir, que la falta de identificación del NIF o NIE produciría igualmente la suspensión de la inscripción, por aplicación de los artículos 9, 21-1 y 30 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento, aunque dicho párrafo no constaré, por lo que su inclusión no puede tener esa finalidad.

Esa finalidad, como la del párrafo tercero del mismo artículo, no puede ser, por todo lo dicho, la introducción de nuevos supuestos de suspensión, que, en realidad, se encuentran recogidos ya en otros artículos, sino que hay que buscarla en el párrafo cuarto del citado artículo y consiste en la especial forma de su subsanación.

Así, en cuanto a la rectificación del error u omisión en el NIF, como ya se ha manifestado en otra reunión, se debe distinguir si estamos ante un defecto en la redacción de la escritura, pues en la Notaria obran copias de los NIF, en cuyo caso se puede subsanar en forma tradicional por la diligencia del artículo 153 del RN (que forma parte de la escritura); de aquellos en que se omitieron por no presentarse y se han identificado a las personas por otros procedimientos (artículos 23 LN), en cuyo caso es necesario el otorgamiento de nueva escritura con la comparecencia de las partes.

Y, paralelamente, respecto de la rectificación del error u omisión en la identificación del medio de pago o de no aportación del documento acreditativo, se debe distinguir si estamos ante un defecto en la redacción de la escritura, pues en la Notaria obran copias de los documentos acreditativos, en cuyo caso se puede subsanar por la diligencia del artículo 153 del RN (que forma parte de la escritura); de aquellos en que conste la negativa de los comparecientes a identificar y acreditar los medios de pago, en cuyo caso es necesario el otorgamiento de nueva escritura con la comparecencia de las partes.

5.-P: Si compran dos extranjeros casados entre sí y uno es residente y otro no, basta con la indicación del NIE del residente, o debe obtener otro NIE el no residente, al que el Notario identificó con el pasaporte.

R: Unánimemente se considere que hace falta acreditar al Notario los dos NIE, pues el artículo 23 de la LN y 254 de la LH exigen la constancia del NIE de todos los comparecientes.

6.-P: Se presenta una escritura de compra en que se indica que el precio se efectuará mediante una transferencia cuando se obtenga una hipoteca, sin indicar el plazo de dicho pago. ¿Es inscribible?.

R: Sí, pues registralmente la indicación del plazo tope del pago sólo es exigible cuando está garantizado con algún derecho real (hipoteca, condición resolutoria), y, afectos de la LPFF al no existir pago, no es preciso identificar el medio del mismo, sin la que la misma exija ninguna justificación para los pagos futuros en el momentos de firmar las escrituras sujetas a la misma.

7.-P: Se presenta una escritura de aportación de un inmueble a sociedad mercantil en la escritura constitucional y en la que no consta el CIF de la sociedad al no haberse concedido todavía. ¿Basta con aportarlo luego al Registro por el certificado de concesión o es necesario nueva escritura?.

R: Se considera necesario otorgar nueva escritura, pues es un supuesto claro de los comprendidos en el artículo 254-4 de la LH en relación con el 254-2 de la misma Ley, pues al no haberse acreditado al Notario el CIF, no se puede alegar error en la escritura subsanable mediante diligencia.

8.-P: En una compra el Notario indica que ha identificado a una de las partes por fotocopia del DNI. ¿Se puede inscribir?.

R: No, pues la fotocopia no es documento hábil para acreditar al Notario el NIF ni la identidad del compareciente según el artículo 23 de la LN.

9.-P: En una escritura se señala que el precio de la venta -260.000 euros-, se paga utilizando como medio una transferencia que se realizará con cargo a un préstamo hipotecario que se formaliza a continuación de la misma.

Presentado el citado préstamo con la compra, resulta que el principal prestado asciende a 216.000 euros. ¿Se puede inscribir?.

R: No, pues dicha disparidad de cifras implica que la identificación de los medios de pago en la escritura es incompleta, lo que impide la inscripción en aplicación del artículo 21-2 de la Ley Hipotecaria.