DERECHO DE VUELO.
1.-P: Se presenta una escritura de 1993 de declaración de obra nueva, división horizontal en tres elementos y constitución de derecho de vuelo a favor del titular registral, que ya tiene nota negativa de "suspendida la inscripción en cuanto a la reserva del derecho real de vuelo hasta la enajenación de alguno de sus pisos".
Ya están vendidos todos los pisos menos el ático, por lo que se presenta a inscripción junto con la escritura de ampliación de obra nueva en ejercicio del derecho real de vuelo y modificación de cuotas de la división horizontal, que ha sido otorgada sólo por el dueño del ático que era el promotor.
El derecho de vuelo está constituido indicando que "será el que permita la legislación urbanística vigente en el momento de la actuación edificatoria, debiéndose, cuando tenga lugar su ejercicio, reorganizarse las cuotas de participación en función de la nueva superficie construida generada, ajustándolas con la construcción existente, lo cual podrá verificar directamente sin el consentimiento de los demás condueños".
R: En primer lugar se considera que según los artículos 108 y 127 del Reglamento Hipotecario, si se presentaré nuevamente un documento ya calificado, el Registrador podrá alegar nuevos defectos no comprendidos en la calificación anterior, por lo que se puede proceder a una nueva calificación integra de la escritura.
Así se considera que el derecho real de vuelo es inscribible en una propiedad horizontal, sin necesidad de la previa inscripción de la enajenación de algunas de las fincas, conforme señala la DGRN en resolución de 5 de febrero de 1986 y 21 de noviembre de 2002 in fine, aunque lo será con carácter condicional y sin poder abrir folio registral independiente.
Pero en el presente supuesto existe una falta de determinación del derecho real de vuelo pues no consta ni el número de plantas máximo a construir, ni el plazo máximo de duración en el que habrá de realizarse la construcción y existir imprecisión de los criterios para la fijación de las futuras cuotas en la comunidad (principio de especialidad y artículo 16-2 del Reglamento Hipotecario); pudiéndose entender, además, dada su configuración, que implica una "sustracción a los propietarios de la finca edificada y con carácter perpetuo de una facultad dominical cual es la materialización del aprovechamiento urbanístico adicional que pueda permitir en el futuro la normativa urbanística" prohibida por el ordenamiento jurídico (artículos 513, 529, 546, 1608 y 1655 del Código Civil y resoluciones de la DGRN de 7 de abril de 1970, 6 de noviembre de 1996, 29 de abril de 1999 y 18 de noviembre de 2002).
Por otra parte, al figurar en la actualidad inscritos dos elementos de la propiedad horizontal a nombre de persona distinta del otorgante de la escritura, no es posible tampoco la inscripción de la citada reserva de derecho de vuelo por aplicación de los artículos 20 y 38 de la Ley Hipotecaria, 17 de la Ley de Propiedad Horizontal y 396 del Código Civil, que exigen el consentimiento de todos los titulares de los bienes que tengan inscritos sus derechos, para poder inscribir títulos por los que se transmita o grave el dominio y los demás derechos sobre bienes inmuebles, y en concreto, para poder otorgar actos de disposición sobre los elementos comunes de la propiedad horizontal que es la calificación que tiene el vuelo del edificio (artículo 396 del Código Civil y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal)..
En cuanto a la segunda escritura no puede tampoco inscribirse por las mismas razones expuestas en el párrafo anterior.