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Registradores de Madrid
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HERENCIA. (DGDEJ CATALUÑA)

Relación de hechos:

     Resolución JUS/2666/2016, de 21 de noviembre , dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor R. G. G. en representación de la señora M. E. B. R., contra la suspensión de la inscripción de una escritura de aceptación de herencia por aplicación del artículo 442-13 del Código civil de Cataluña, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de Badalona, núm. 3.

     Se dicta recurso gubernativo interpuesto por el señor R. G. G., en representación de la señora M. E. B. R., contra la calificación de la registradora de la propiedad de Badalona núm. 3 que suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia.

     I     El 19 de julio de 2016, la señora M. E. B. R. otorgó, ante la notaria de Barcelona señora Adela García Arana, una escritura de aceptación y adjudicación de herencia del señor F. J. C. B. en virtud del testamento otorgado por el causante el 5 de febrero de 1979 ante el notario señor Ramón Algar Lluch, el único que otorgó, según el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad. En dicho testamento el testador instituyó heredera universal y libre a su esposa, la señora M. E. B. R., y ordenó una sustitución preventiva de residuo a favor de los futuros descendientes legítimos del testador, por partes iguales, y, en su defecto, a favor del hermano del testador, el señor J. A. C. B., y a falta de todos ellos, a favor de su sobrino R. C. C. En la mencionada escritura, la señora M. E. B. R. aceptó la herencia del señor F. J. C. B. y se adjudicó la mitad indivisa de la finca número 8155, numerada antes como 56784, inscrita en el Registro de la Propiedad de Badalona núm. 1, en el folio 29 del tomo 2914, libro 108, y la mitad indivisa de la finca número 1084, numerada antes como 49601, inscrita en el Registro de la Propiedad de Badalona núm. 3, en el folio 71 del tomo 2901, libro 37. El 26 de julio de 2016 esta escritura fue presentada en el Registro de la Propiedad de Badalona núm. 3, donde causó el asiento de presentación 2413 del tomo 83 del libro diario de operaciones, y se solicitó la inscripción de la finca 1084.

     II     El 10 de agosto de 2016, el señor J. A. C. B., cotitular de la finca número 1084 junto con su hermano el señor F. J. C. B., presentó una instancia privada, con firma legitimada ante la registradora -que causó el asiento de presentación 2493 del tomo 83 del libro diario-, en la que solicitaba que se hiciera constar el cambio de estado civil del señor F. J. C. B. Acompañaba las instancia con un certificado literal, expedido por el Registro Civil de Badalona, del que resultaba que el matrimonio formado por el señor F. J. C. B. y la señora M. E. B. R. había sido declarado disuelto por divorcio por una sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Badalona de 24 de febrero de 1992, y que con anterioridad ambos ya habían estado separados judicialmente por una sentencia del mismo Juzgado de 21 de julio de 1987. Por otra parte, en el Registro de la Propiedad de Badalona núm. 1, a cargo también de la titular del Registro núm. 3 como registradora accidental, consta inscrito ese divorcio, según la inscripción 4ª de la finca 8155, en el folio 29 del tomo 2914, libro 108.

     III     El 16 de agosto de 2016, la registradora calificó negativamente la escritura de aceptación y adjudicación de herencia otorgada por la señora M. E. B. R., y suspendió su inscripción como consecuencia de la calificación conjunta de los libros a su cargo y de los documentos presentados relacionados con dicha escritura; asimismo señaló que la disposición testamentaria a favor de la otorgante devino ineficaz como consecuencia de la separación y posterior divorcio del señor F. J. C. B., tal como establece el artículo 422-13 CCC, sin que se hubiese acreditado la excepción prevista en el mismo precepto a favor del instituido. Además de fundamentar su nota en el precepto mencionado -aplicable de acuerdo con la disposición transitoria segunda de la Ley 10/2008, de 10 de julio-, la registradora la basa en los artículos 14 y 18 de la Ley hipotecaria y en las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de octubre de 1981, 1 de junio de 1993, 6 de julio de 2011, 7 de mayo y 30 de noviembre de 2013, y 31 de enero, 28 de julio, 6 de agosto, 28 de octubre y 1 de diciembre de 2014.

     IV     Por un escrito de 29 de agosto de 2016, el letrado señor R. G. G., actuando en nombre y representación de la señora M. E. B. R., interpuso un recurso ante esta Dirección General contra la calificación negativa. La recurrente considera que el artículo 422-13 CCC es una norma de interpretación de la voluntad del testador y que el hecho de que el testador no revocase el testamento desde su otorgamiento en 1979 -cuando tenía tan solo 25 años de edad- a pesar de la separación y disolución de su matrimonio en 1992, pone de manifiesto su voluntad de mantener la institución de heredero a favor de la recurrente. Asimismo, y transcribiendo argumentos recogidos en nuestra Resolución de 5 de diciembre de 2013 (DOGC núm. 6529, de 27 de diciembre) -la cual, sin embargo, no cita-, señala que, de acuerdo con las exigencias de la buena fe que establece el artículo 111-7 CCC, el cónyuge o pareja afectado por la ineficacia que sanciona el artículo 422-13 CCC tiene que reconocer esta circunstancia y abstenerse de actuar contra la norma, de manera que, de no proceder así, la causa de ineficacia ha de ser invocada por la persona favorecida por ella y declarada judicialmente, sin que el notario y el registrador la puedan aplicar de oficio. Cita, además, en apoyo de su argumentación las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de noviembre de 1998 y de 26 de febrero de 2003, así como las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de abril y 13 de diciembre de 2013 y de la Audiencia Provincial de Alicante de 30 de marzo de 2007, y anuncia también el examen de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 13 de octubre de 1999, la cual, sin embargo, no aparece en el texto del recurso.

     V     La registradora notificó la interposición del recurso a la notaria autorizante de la escritura de aceptación y adquisición de herencia y al señor J. A. C. B., como titular de un derecho que puede verse afectado por la resolución del recurso. Por un escrito de fecha 16 de septiembre de 2016, el señor J. A. C. B. denuncia la actuación falsa y torticera de la recurrente, y destaca el hecho de que en la escritura se presente como viuda del testador y oculte la disolución de su matrimonio. En cuanto a lo que dispone el artículo 422-13 CCC, afirma que sanciona y no presume la ineficacia de las disposiciones a favor del cónyuge o pareja y que la posible excepción a esta ineficacia ha de resultar del propio testamento, codicilo o memoria testamentaria. Señala también que la jurisprudencia apuntada de contrario se refiere al CCE, que no contiene ningún precepto similar al artículo 422-13 CCC. Finalmente, y en cuanto a la hipotética voluntad del causante de mantener la institución de heredera a favor de la que fue su esposa por el hecho de no revocar el testamento, aduce que, siendo ineficaz la disposición testamentaria, su revocación es innecesaria y señala que, precisamente, si su hermano hubiera querido que, pese a todo, la señora M. E. B. R. fuera su heredera, habría otorgado un nuevo testamento en este sentido.

     La notaria autorizante de la escritura no formuló ninguna alegación.

     VI     El 23 de septiembre de 2016, la registradora de la propiedad emitió su informe, en el que se ratificaba en la calificación negativa. Señalaba que la ineficacia -no nulidad- establecida en el artículo 422-13 CCC constituye una sanción impuesta por la ley que es directamente aplicable y vinculante, salvo que concurra -y no es el caso- la excepción recogida en el párrafo tercero del propio precepto. Afirmaba asimismo que los registradores, en el ejercicio de su función y dentro del ámbito de sus competencias, deben calificar las disposiciones testamentarias y pueden apreciar de oficio su ineficacia. Citaba en apoyo de su argumentación dos resoluciones de esta Dirección General no mencionadas en su nota y, en cuanto a las sentencias alegadas por la recurrente, observaba que aplican la legislación civil estatal, en la que no existe ninguna norma análoga al artículo 422-13 CCC. En la misma fecha, formó el correspondiente expediente, que remitió a esta Dirección General.

     VII     En la resolución de este recurso, esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, establece la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que deban inscribirse en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. Se ha abstenido de intervenir en las deliberaciones de la Comisión la señora Natividad Mota Papaseit, titular del Registro de la Propiedad de Badalona núm. 1, en atención a que en su Registro está inscrita la segunda de las fincas dispuestas por el señor F. J. C. B. en su testamento, de la cual se ha solicitado la inscripción a favor de su hermano, el señor J. A. C. B.

FUNDAMENTOS DE DERECHO :

     Primero.- La ineficacia sobrevenida de las disposiciones testamentarias a favor del cónyuge o del conviviente en pareja estable por crisis matrimonial o de convivencia

     1.1 El artículo 422-13 CCC sanciona la ineficacia de las disposiciones testamentarias otorgadas por el testador a favor de su cónyuge y de determinados parientes de este si, después de su otorgamiento, los cónyuges se separan o se divorcian o el matrimonio es declarado nulo, y también si en el momento de la muerte está pendiente una demanda de separación, divorcio o nulidad matrimonial, salvo en caso de reconciliación. Lo mismo sucede con las disposiciones otorgadas a favor del conviviente en pareja estable, si los convivientes se separan o si la pareja se extingue por una causa que no sea la defunción de uno de los miembros de la pareja o el matrimonio entre ellos. Sin embargo, el mismo precepto admite que estas disposiciones mantengan su eficacia si, del contexto del negocio mortis causa en que se establecieron, resulta que el testador las habría ordenado incluso en los casos de crisis matrimonial o de convivencia regulados por la norma. De acuerdo con la disposición transitoria segunda, apartado 2, de la Ley 10/2008, del libro cuarto del Código civil de Catalunya, relativo a las sucesiones, este precepto es aplicable no solo a los testamentos otorgados con posterioridad a la entrada en vigor del libro IV CCC -el 1 de enero de 2009-, sino también a los anteriores, siempre y cuando la apertura de la sucesión se produzca después de esta fecha. En el presente supuesto, en que se ha otorgado el testamento en 1979, se ha producido la separación del testador y de su cónyuge en 1987 y su divorcio en 1992, y el testador ha fallecido en 2016, la aplicación del artículo 422-13 CCC no ofrece duda alguna: la duda se plantea, en su caso, respecto de si esta aplicación se refiere a la ineficacia de la institución de heredero a favor del cónyuge del testador, como afirma la registradora de la propiedad, o a la subsistencia excepcional de su eficacia a pesar de la separación y posterior divorcio del matrimonio, que es la tesis que sustenta la recurrente.

     1.2 Con relación a la ineficacia que establece el artículo 422-13 CCC conviene alguna puntualización. En primer lugar, que esta ineficacia -y así lo advertimos ya en nuestra Resolución de 26 de noviembre de 2010 [JUS/4177/2010, FD segundo, 2.2]- afecta únicamente a las disposiciones otorgadas a favor del cónyuge -nos centramos en el matrimonio, puesto que es una crisis matrimonial la que suscita esta controversia- y no al testamento o negocio mortis causa en que se recogen estas disposiciones, a no ser que las mismas se refieran a la institución de heredero, en cuyo caso la ineficacia de la institución afectará a la validez y eficacia del testamento si el testador no ha establecido una sustitución en previsión de que el instituido heredero no llegue a serlo: por ello, en el presente caso, la sustitución preventiva de residuo prevista por el señor F. J. C. B. evita la ineficacia del testamento de no proceder la delación de su herencia a su cónyuge y la sustitución desplegará todos sus efectos. En segundo lugar, que la ineficacia de las disposiciones testamentarias se produce ope legis y opera de forma automática al producirse la crisis matrimonial: a diferencia de la presunción de revocación que establecía el artículo 132 CS, precedente inmediato del artículo 422-13 CCC, este último precepto impone una afirmación de ineficacia . Cuestión distinta es que -tal como señalamos en nuestra Resolución de 5 de diciembre de 2013 (JUS/2694/2013, FD segundo, 2.5), por más que se tratara de un pronunciamiento obiter dicta, puesto que el artículo 422-13 CCC no era aplicable en ese caso- si el cónyuge afectado, contraviniendo la buena fe, se niega a reconocer esta ineficacia, los beneficiarios de la misma deban alegarla, pero esta alegación constituye simplemente requisito de oponibilidad de una ineficacia ya existente: la alegación de la ineficacia de la disposición testamentaria por parte de los beneficiarios de la misma no es necesaria para que esta ineficacia se produzca, sino para que las consecuencias que derivan de ella sean oponibles frente a terceros y, en especial, frente a quien, de mala fe, pretende desconocerla. Y, en tercer lugar y por lo que respecta a la improcedencia de la aplicación de oficio por parte del registrador de la propiedad de la ineficacia establecida por el artículo 422-13 CCC, tal como sucede con las causas de nulidad del testamento o de las disposiciones testamentarias, hay que precisar que la equiparación -que establecimos también en nuestra Resolución de 5 de diciembre de 2013, FD segundo, 2.5, con intención meramente didáctica y en cualquier caso obiter dicta- no es absoluta, puesto que no es lo mismo valorar conductas, lo cual ciertamente no compete al registrador, que apreciar la producción de hechos o circunstancias fácticas, que sí deben ser tenidas en cuenta por el registrador y más si su existencia se desprende de los documentos presentados y de los asientos de los propios libros del Registro que tiene a su cargo, puesto que así lo exige el ejercicio de su función calificadora de acuerdo con el artículo 18.1 de la Ley hipotecaria.

     1.3 Pues bien, en el presente caso, y sin entrar a valorar la buena o mala fe de la conducta de la recurrente al otorgar la escritura de aceptación y adjudicación de herencia de quien fue su marido, puesto que en su recurso afirma la voluntad de este último de mantener la institución de heredero a pesar de la separación y posterior divorcio del matrimonio, constituyen hechos incontestables la existencia de este divorcio y la omisión de toda referencia a la citada circunstancia fáctica en dicha escritura, donde la señora M. E. B. R. se presenta como viuda del testador. Y, por otra parte, constituye asimismo un hecho incontestable que el hermano del testador, beneficiario, en su caso, de la ineficacia de la institución de heredero otorgada a favor de la señora M. E. B. R., alegó dicha ineficacia y la acreditó mediante un certificado literal del Registro Civil de Badalona donde se hace constar el divorcio del matrimonio formado por el testador y la recurrente, promovió la inscripción de este divorcio en el Registro de la Propiedad de Badalona núm. 1 y solicitó que constara el cambio de estado civil del señor F. J. C. B. en el Registro de la Propiedad de Badalona núm. 3. Consecuencia de todo ello es que, producido y constatado el hecho del divorcio del testador y acreditada la condición de divorciada de la persona instituida como heredera, concurre la causa de ineficacia sobrevenida de la institución hereditaria prevista en el artículo 422-13 CCC; y resultando esta causa de los documentos presentados a la registradora y de los libros del Registro a su cargo -los correspondientes al Registro de Badalona núm. 3, del que es titular, y al de Badalona núm. 1, del que se ocupaba en sustitución de su titular-, la registradora debía apreciar, como hizo, la existencia de esta ineficacia. Sin embargo, cuestión distinta es -como apuntábamos antes- si, además, concurre la voluntad del testador de querer mantener, a pesar de todo, la eficacia de la disposición testamentaria a favor de quien había sido su esposa.

     Segundo.- La eficacia excepcional de las disposiciones testamentarias a favor del cónyuge o del conviviente en pareja estable en los supuestos de crisis matrimonial o de convivencia

     2.1 A pesar de sancionar la ineficacia de la disposición testamentaria otorgada a favor del cónyuge o del conviviente, el mismo artículo 422-13 CCC admite en el apartado 3 que, excepcionalmente, la disposición puede conservar su eficacia si del contexto del testamento se deduce que la voluntad del testador era establecerla incluso en los casos de crisis matrimonial. Ahora bien, la primera cuestión que respecto de esta excepción conviene examinar es si opera también con carácter retroactivo, y la respuesta ha de ser negativa, a pesar de que de lo establecido en la disposición transitoria segunda, apartado 2, Ley 10/2008, pudiera pensarse otra cosa. En efecto, la excepción está pensada sólo para los testamentos otorgados a partir de la entrada en vigor de la Ley 10/2008 -y lo mismo cabe apuntar respecto del artículo 132 y de la Disposición Transitoria Tercera, apartado 1, de la Ley 40/1991, de 30 de diciembre, del Código de sucesiones de Cataluña-, puesto que solo dichos testamentos se otorgan bajo la vigencia y la aplicación directa e inmediata de una legislación que sanciona la ineficacia sobrevenida de las disposiciones testamentarias a favor del cónyuge en los supuestos de crisis matrimonial, legislación que el testador conocía o podía conocer al otorgar su testamento. En cambio, en los testamentos anteriores a la vigencia de la Ley 10/2008 -y, en su caso, de la Ley 40/1991-, en los que la ineficacia sobrevenida se produce por la aplicación retroactiva de esta legislación, el testador otorgó su testamento de acuerdo con una regulación testamentaria que no establecía la ineficacia sobrevenida de las disposiciones testamentarias en caso de crisis matrimonial y, por tanto, ni sabía ni podía saber que, de producirse tal crisis, esta circunstancia determinaría la ineficacia de las disposiciones a favor de su cónyuge, razón por la cual no se preocuparía tampoco en exteriorizar una voluntad, deducible del contexto del testamento, a favor del mantenimiento de la disposición a pesar de la crisis. De ahí que la retroactividad que proclama la disposición transitoria segunda, apartado 2, de la Ley 10/2008 -al igual que la regulada por la disposición transitoria tercera, apartado 1, de la Ley 40/1991- se refiere solo, pese al aparente carácter general de su remisión al artículo 422-13 CCC, a la ineficacia de las disposiciones testamentarias, pero no a la excepción recogida en el apartado 3 del precepto.

     2.2 Dicho esto, las alegaciones de la recurrente, que, en cualquier caso, no tratan de demostrar la existencia de una voluntad del testador -por otra parte, imposible e impensable- deducible del contexto del testamento, se orientan a afirmar que la conducta del testador, no revocando el testamento en los años siguientes a la crisis matrimonial y hasta el momento de su muerte, pone de manifiesto su voluntad de mantener la eficacia de las disposiciones testamentarias otorgadas a su favor, a pesar de la separación y el divorcio del matrimonio. Con independencia de que -como se acaba de apuntar- tales alegaciones no se ajustan a la excepción establecida por el artículo 422-13.3 CCC, que exige que la voluntad del testador resulte del contexto del propio testamento y no de una conducta posterior y ajena al mismo, lo cierto es que de una actuación puramente de omisión no pueden extraerse conclusiones relativas a la voluntad determinante de la abstención. Las declaraciones de voluntad que no se exteriorizan de forma expresa pueden deducirse, ciertamente, de actos concluyentes; pero tales actos consisten en la realización de conductas positivas, a través de las cuales su autor ejecuta o realiza una determinada actividad que pone inequívocamente de manifiesto la voluntad que la guía. De una abstención o de una omisión no puede deducirse voluntad alguna, toda vez que pueden obedecer a los más diversos motivos, y ello impide que la abstención o la omisión sean susceptibles de calificarse como concluyentes o inequívocas .

Resolución:

     Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de la registradora y declarar que no procede la inscripción solicitada.

     Contra esta Resolución, las personas legalmente legitimadas pueden recurrir mediante una demanda ante el Juzgado de Primera Instancia de Badalona, en el plazo de dos meses desde su notificación, y son de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que tengan que inscribirse en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se ha de anunciar previamente a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.

     Barcelona, 21 de noviembre de 2016

     Xavier Bernadí i Gil

     Director general de Derecho y Entidades Jurídicas

OBSERVACIONES :

DOG Cataluña núm. 7258, de 30 de noviembre de 2016.

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