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RESOLUCIONES JUDICIALES CON TRANSCENDENCIA REGISTRAL (TERCERA ENTREGA, diciembre de 2016)

Carolina del Carmen del Castillo Martínez

Magistrado-juez titular del juzgado de instancia número cuatro de los de Castellón


ÍNDICE

1.- SENTENCIA 561/2016, DE 23 DE SEPTIEMBRE. RECURSO DE CASACIÓN. NUM.: 2043/2014

ROJ: STS 4179/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4179

Ponente Exmo. Sr. D. Fernando Pantaleón Prieto

Materia: Contrato de compraventa de vivienda en construcción sin cláusula alguna sobre la fecha de entrega. La falta de fijación de plazo en la entrega no es causa de nulidad del contrato. En el contrato analizado concurren los requisitos exigidos para su existencia y validez. No hay base alguna para excluir la aplicación del art. 1128 (fijación judicial del plazo) por razón de que el acreedor tuviera la condición de consumidor y el deudor la condición de empresario. Si el contrato hubiese contenido una cláusula abusiva, predispuesta por el vendedor, sobre la fecha o el plazo de entrega de la vivienda, la consecuencia jurídica habría sido la nulidad de pleno derecho de tal cláusula, teniéndola por no puesta, pero no la nulidad de todo el contrato. Tampoco el RD 515/89 establece la nulidad de pleno derecho como consecuencia de la indeterminación de la fecha de entrega. Incluso sin pedir la fijación judicial del plazo, el comprador podía haber resuelto el contrato en la hipótesis de que la vivienda no hubiera sido entregada transcurrido ya con creces el plazo natural a tal efecto, conforme a la lex artis de la construcción. Ninguna relevancia para la cuestión de la nulidad, o no, del contrato podría tener que la tardanza en la entrega de la vivienda hubiera causado perjuicios al comprador, que se limitó a pedir la nulidad del contrato y no reclamó indemnización de esos supuestos daños y perjuicios.

2.- SENTENCIA 567/2016, DE 27 DE SEPTIEMBRE. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y DE CASACIÓN. NUM.: 2174/2014

ROJ: STS 4186/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4186

Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller

Materia: Aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles. Nulidad de pleno derecho de los contratos que se concierten la margen de lo previsto en la Ley. Falta de fijación del objeto y de la duración de los contratos de aprovechamiento, distintos a la modalidad de arrendamiento previsto en el art. 1.6 Ley 42/1998. Acción de nulidad (y subsidiaria resolución) de contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Aunque en primera instancia se apreció la nulidad por indeterminación del objeto (completa indeterminación del periodo de disfrute, que frustró la posibilidad de que los demandantes usaran de su derecho en el complejo de las demandadas), la de apelación se limitó a declarar nula una de las cláusulas del contrato. Congruencia y motivación, porque sí se resolvió sobre la pretensión de nulidad y porque al hacerlo se dieron las razones, sin que la disconformidad de la recurrente con dichos razonamientos justifique las infracciones que se denuncian. Carga de la prueba, no se vulnera cuando el fallo se asienta en prueba practicada y valorada. Improcedente cita de norma sustantiva como motivo del recurso por infracción procesal. El defecto de información que se denuncia debió ser apreciado en su caso mucho antes por los contratantes a efectos de ejercer los derechos de desistimiento y resolución. Aprovechamiento por turnos, doctrina jurisprudencial. La falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato. Duración: la Ley 42/1998 exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen y el incumplimiento de esta previsión determina también la nulidad del contrato.

3.- SENTENCIA 411/2016, DE 17 DE JUNIO. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y DE CASACION. NUM.: 1974/2014

ROJ: STS 2894/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2894

Ponente Exmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres

Materia: Nulidad y subsidiaria resolución de contrato de suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones por falta de diligencia y transparencia bancaria al no advertir de forma comprensible e imparcial de los riesgos financieros. En ambas instancias se declaró la nulidad del contrato al constar acreditado que la actora contrató inducida por la oferta y asesoramiento de la demandada, quien incumplió las normas sobre información completa, clara y precisa exigible. Inexistente error en la valoración probatoria. Cualidad de cliente profesional a efectos de la normativa MiFID. Ningún error jurídico cabe apreciar en la sentencia recurrida, al requerir para la demandante las obligaciones de información por parte de la entidad financiera exigidas por el art. 78 bis 3 LMV. Complejidad de las obligaciones necesariamente convertibles en acciones: los bonos convertibles son productos complejos no afectados por la excepción letal. Error y excusabilidad: Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión. El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre, y que no pueda salvarse con diligencia. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. El incumplimiento del deber de información lleva a presumir la falta de conocimiento suficiente del producto y sus riesgos. Información sobre los riesgos: doctrina.

4.- SENTENCIA 420/2016, DE 24 DE JUNIO. RECURSO DE CASACION. NUM.: 388/2014

ROJ: STS 2960/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2960

Ponente Exmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Materia: Compraventa de viviendas para uso residencial: Ley 57/1968. Entidad de crédito totalmente ajena al conjunto de relaciones negociales con el promotor. Reiteración de la doctrina jurisprudencial: en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad. En el caso no es aplicable esta doctrina atendidas las circunstancias concurrentes: en el contrato se omitió la referencia a la Ley 57/1968 o a la obligación de garantizar las cantidades anticipadas y no consta que la compraventa esté en el ámbito de la indicada Ley (viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar con carácter permanente o a residencia de temporada, accidental o circunstancial; quedan excluidas las compras especulativas o realizadas para revender); el origen del contrato litigioso; cuando el banco recibió los importes a cuenta aún no se había concedido a la promotora el préstamo a la construcción para la promoción; en el contrato se indicó como fecha aproximada para la entrega de la vivienda una fecha muy anterior a la del propio contrato. El rigor de la doctrina jurisprudencial con las entidades de crédito debe tener como contrapartida que el comprador esté en el ámbito de protección de la Ley 57/1968, quien no puede descargar sobre el banco las consecuencias perjudiciales de su negocio con el promotor.

5.- SENTENCIA 426/2016, DE 27 DE JUNIO. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y DE CASACION. NUM.: 1463/2014

ROJ: STS 3069/2016 – ECLI:ES:TS:2016:3069)

Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller.

Materia: Contrato de promesa de venta sujeto, en cuanto a su eficacia, a que no ejercite derecho de tanteo o retracto por tercero. Culpa contractual. Indemnización de daños y perjuicios. Oposición del comprador al ejercicio del derecho de tanteo por quien tenía derecho a ello, retrasando la efectividad de la venta durante nueve años. Recurso extraordinario por infracción procesal, planteamiento de cuestiones de fondo propias del recurso de casación (existencia de la obligación e interpretación del contrato), y alegación improcedente de infracción de normas de valoración de prueba (no se ha desconocido por la sentencia recurrida el documento privado contractual, sino que la recurrente pretende extraer del mismo consecuencias distintas). Actuación negligente causante del perjuicio, el proceso infundado iniciado por quien era la compradora de unas fincas en una promesa de venta contra quien ejercitó el derecho de tanteo dio lugar a que quien era la vendedora en la promesa de venta no pudiera llevar a cabo la venta ni percibir el precio. Actuación contraria a lo pactado en la promesa de venta que fue que quedaría sin efecto la misma si se producía el ejercicio de derecho de tanteo por quienes podían ejercitarlo. El perjuicio no deriva en puridad de la medida cautelar de prohibición de disponer que se adoptó, pues el vendedor en ningún caso habría vendido a un tercero, sino por la iniciación del juicio de impugnación del tanteo que, como actuación al menos negligente, causó perjuicio económico al vendedor. Casación de la sentencia y asunción de la instancia para cuantificar el perjuicio, interés legal del precio pactado desde el momento en que el vendedor debió percibirlo hasta el momento en que supo a quién debía vender (el momento en que fue firme la sentencia desestimando la impugnación del tanteo).

6.- SENTENCIA DE PLENO Nº 352/2016, DE 30 DE MAYO, RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN.: NUM.: 2345/2013

ROJ: STS 2598/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2598

Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno.

Materia: Préstamo de crédito abierto con garantía hipotecaria. Cláusula de vencimiento anticipado. Ejecución hipotecaria: principio de buena fe y abuso de derecho. Los prestatarios pidieron la resolución por incumplimiento contractual de la prestamista, y reclamaron daños y perjuicios alegando que la entidad de crédito no estaba en disposición de resolver el contrato por haber incumplido su obligación de financiar la edificación y por haber venido cobrando intereses de demora superiores a los pactados, de tal manera que el ejercicio de la cláusula de vencimiento anticipado en estas circunstancias, con solo dos cuotas impagadas, tras consentir el pago de las anteriores y faltando pocos meses para el vencimiento, debía tenerse por contrario a la buena fe. La demanda fue desestimada en ambas instancias. Motivación y error en la valoración de la prueba. No cabe confundir la falta de motivación con la disconformidad con los razonamientos. Se acepta la motivación por remisión. Es congruente, resolvió todo lo debatido y máxime, siendo absolutoria. No se justifica la arbitrariedad ni la infracción de norma de prueba tasada. Préstamo de crédito abierto con garantía hipotecaria. Cláusula de vencimiento anticipado, ejecución hipotecaria y principio de buena fe y abuso de derecho: no se discute la validez y eficacia de dicha cláusula, como causa resolutoria explícita. La cuestión es si existió abuso de derecho, que se descarta por responder a lo pactado y a la legalidad (art. 693.2 LEC admitía una sola cuota impagada). No es cierto que la entidad bancaria aceptara el pago atrasado. Un acto de mera tolerancia no puede ir contra el deudor.

7.- SENTENCIA DE PLENO Nº 364/2016, DE 3 DE JUNIO, RECURSO DE CASACIÓN.: NUM.: 2499/2014

ROJ: STS 2401/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2401

Ponente Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

Materia: Condiciones generales en la contratación con consumidores. Préstamo hipotecario destinado para la adquisición de una vivienda habitual, ampliado para otros usos. Carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses de demora de un préstamo hipotecario en el 19%. Efectos de la nulidad.  Acción de nulidad de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario del año 2004, que fija un interés de demora del 19%. El crédito hipotecario inicial fue destinado a la adquisición de vivienda habitual y, posteriormente, ampliado a otra finalidad distinta de la actividad empresarial, por lo que no impide que se pueda aplicar la normativa sobre protección de consumidores. La sentencia declara que estamos ante una cláusula predispuesta que no ha sido negociada individualmente, prueba que corresponde al profesional, y por tanto sujeta al control de contenido de abusividad. Para realizar ese control tiene en cuenta la doctrina del TJUE, según la cual, el límite legal previsto en el art. 114.3 LH no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de una cláusula. Procede extender el criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora de préstamos hipotecarios y, por tanto, fija el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado. Por esta razón, declara el carácter abusivo de la cláusula que fija los intereses de demora del préstamo hipotecario en el 19% por el carácter desproporcionado de la indemnización por retraso en la amortización y su eliminación total, sin que ello suponga la supresión del interés remuneratorio, que retribuye que el prestatario disponga del dinero.

Nota previa de la Sala:

Condiciones generales en la contratación con consumidores. Préstamo hipotecario destinado para la adquisición de una vivienda habitual, ampliado para otros usos. Corresponde al profesional que contrata con el consumidor, en este tipo de contratos, acreditar que la cláusula fue negociada, para evitar la aplicación del régimen legal de protección de consumidores.

Carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses de demora de un préstamo hipotecario en el 19%. Conforme a la doctrina del TJUE, el límite legal previsto en el art. 114.3 LH no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de una cláusula. Procede extender el mismo criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora pactados en préstamos hipotecarios, de tal forma que el límite de la abusividad lo fijamos en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado.

La nulidad de cláusula abusiva no da lugar a una "reducción conservativa" del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

8.- SENTENCIA DE PLENO Nº 367/2016, DE 3 DE JUNIO, RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y DE CASACIÓN: NUM.: 2221/2014

ROJ: STS 2550/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2550

Ponente Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.

Materia: Condiciones generales de contratación. Adherente no consumidor. Procedencia del control de inclusión e improcedencia de los controles de abusividad y transparencia cualificada. Buena fe. Demanda frente a una entidad bancaria en la que se solicita la nulidad de la cláusula de limitación del interés variable. La sentencia de instancia partió de que la actora no tiene la condición de consumidora, pese a lo cual sostuvo que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea un consumidor o no. Consideró no acreditado que la prestataria fuera consciente de la operatividad de la cláusula pues no se le ofreció información previa, comprensible y clara sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo, por lo que estimó la demanda y ordenó la eliminación de la cláusula litigiosa. Recurrida por la entidad prestamista, la Audiencia estimó el recurso al considerar que la información ofrecida fue suficiente, que el control de transparencia solo era aplicable en contratos con consumidores y que la cláusula suelo era clara, teniendo constancia de ella la demandante. Casación: se cuestiona la inaplicación del control de transparencia a la cláusula por tratarse de un profesional, defendiendo la aplicación de los mismos parámetros de la STS 9/5/2013. Decisión: improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores; parámetros para el análisis de la posibilidad de abuso de posición contractual: buena fe, expectativas legítimas del adherente y justo equilibrio de prestaciones.

9.- SENTENCIA Nº 527/2016, DE 12 DE SEPTIEMBRE DE 2016. RECURSO Nº 1933/2014

ROJ: STS 4052/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4052

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Materia: El TS fija doctrina sobre la aplicación de la Ley 57/1968 a los casos de nulidad de la compra por error en el consentimiento por ocultación de vicios urbanísticos. Ámbito de la obligación de entregar la vivienda. Finalización de la misma y obtención de licencia de primera ocupación. Ocultación por el promotor-vendedor de la existencia de un litigio urbanístico. Falta de condiciones jurídicas que garantizasen el uso pacífico de futuro de la vivienda. Se presenta demanda en la que se ejercita acción de anulabilidad de contrato privado de compraventa de vivienda futura por vicio del consentimiento contra la entidad promotora y su aseguradora, por cuanto a la fecha de suscripción del contrato no se habría informado a la compradora de la existencia de litigio que afectaba al instrumento urbanístico sobre el que se asentaba el inmueble. Solicitaba la actora la restitución de las cantidades entregadas con indemnización de daños y perjuicios. La sentencia de primera instancia estimó la solicitud de nulidad contractual por vicio del consentimiento contra la promotora y la desestimó contra la aseguradora, fundándose en la existencia de licencia de primera ocupación que viene a sustituir a la cédula de habitabilidad y que determina la cancelación de las garantías otorgadas por la aseguradora. Recurrida en apelación por la parte actora, se desestimó el recurso. Recurso de casación, interés casacional por jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales. Se estima y fija la siguiente doctrina, "las garantías legales de las cantidades anticipadas para adquisición de viviendas que regula la Ley 57/1968 y disposición adicional primera de la LOE se extienden a aquellos supuestos en los que el contrato de compraventa no llega a buen fin, por declararse nulo por vicio invalidante del consentimiento al haber ocultado el promotor-vendedor al comprador la existencia de vicios de la edificación de naturaleza urbanística."

10.- SENTENCIA 612/2016, DE 7 DE OCTUBRE. RECURSO DE CASACION. NUM.: 1134/2014

ROJ: STS 4413/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4413

Ponente Exmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Materia: Compraventa de vivienda en construcción. Conjunto residencial con piscinas comunitarias. Resolución por falta de licencia para las piscinas. Inexistencia de interés casacional pues la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del recurso atendida la ratio decidendi de la sentencia impugnada. Acción de resolución de contrato de compraventa por incumplimiento de obligaciones esenciales (falta de licencia de piscina) desestimada en la instancia al no considerarla una obligación esencial. La AP estima la demanda y resuelve el contrato por falta de licencia para las piscinas no solo al tiempo de haber manifestado su voluntad de resolver el contrato sino incluso al presentarse la demanda, siendo la piscina elemento incluido en diversas partes del contrato. Inadmisibilidad del recurso de casación por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial, por invocarse jurisprudencia meramente genérica sobre la no equiparación del mero retraso al incumplimiento y desconocerse la interpretación del contrato por el tribunal sentenciador y su ratio decidendi, la piscina estaba incluida en diversas partes del contrato, de tal forma que la falta de licencia era un incumplimiento resolutorio mantenido en el tiempo. Además la jurisprudencia de la Sala atribuye carácter esencial a las obligaciones contractuales del vendedor derivadas de la publicidad y de la memoria de calidades, entre ellas la entrega en condiciones de la piscina comunitaria de un conjunto residencial.



1.- SENTENCIA 561/2016, DE 23 DE SEPTIEMBRE. RECURSO DE CASACIÓN. NUM.: 2043/2014 Ir al Índice

ROJ: STS 4179/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4179

Ponente Exmo. Sr. D. Fernando Pantaleón Prieto

Materia:

Contrato de compraventa de vivienda en construcción sin cláusula alguna sobre la fecha de entrega. La falta de fijación de plazo en la entrega no es causa de nulidad del contrato. En el contrato analizado concurren los requisitos exigidos para su existencia y validez. No hay base alguna para excluir la aplicación del art. 1128 (fijación judicial del plazo) por razón de que el acreedor tuviera la condición de consumidor y el deudor la condición de empresario. Si el contrato hubiese contenido una cláusula abusiva, predispuesta por el vendedor, sobre la fecha o el plazo de entrega de la vivienda, la consecuencia jurídica habría sido la nulidad de pleno derecho de tal cláusula, teniéndola por no puesta, pero no la nulidad de todo el contrato. Tampoco el RD 515/89 establece la nulidad de pleno derecho como consecuencia de la indeterminación de la fecha de entrega. Incluso sin pedir la fijación judicial del plazo, el comprador podía haber resuelto el contrato en la hipótesis de que la vivienda no hubiera sido entregada transcurrido ya con creces el plazo natural a tal efecto, conforme a la lex artis de la construcción. Ninguna relevancia para la cuestión de la nulidad, o no, del contrato podría tener que la tardanza en la entrega de la vivienda hubiera causado perjuicios al comprador, que se limitó a pedir la nulidad del contrato y no reclamó indemnización de esos supuestos daños y perjuicios.

Resumen:

Con fecha 28 de agosto de 2006, don Pedro Enrique y quien era en aquel momento su cónyuge, doña Yolanda, celebraron con la compañía «Grupo Espavene, S. L.» un contrato privado de compraventa de una determinada vivienda, con una bodega en los sótanos y una parcela de garaje [en lo que sigue, conjuntamente, la «vivienda»], en una promoción de cincuenta viviendas, plazas de garaje y locales comerciales que Grupo Espavene estaba ejecutando en unos solares de su propiedad. El precio pactado fue 437.309 euros, IVA incluido, de los que 42.000 euros se pagaron en el momento de la firma de dicho contrato privado; otros 60.000 euros debían pagarse un año después; y los restantes 335.309 euros debían pagarse en el momento de la entrega de las llaves y el otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

En el mencionado contrato, se pactó «la condición resolutoria explícita para el supuesto de impago del precio dentro de los plazos para ello previstos, quedando en tal caso resuelto el contrato de pleno derecho, recobrando la vendedora la propiedad y libre disposición de lo enajenado». No se pactó absolutamente nada, en dicho contrato, sobre la fecha de entrega de la vivienda.

El 10 de agosto de 2007 don Pedro Enrique y doña Yolanda pagaron a Grupo Espavene los referidos 60.000 euros.

El 9 de febrero de 2009 don Pedro Enrique y doña Yolanda enviaron a Grupo Espavene una carta, referida a la vivienda, del siguiente tenor: «Con relación al asunto de referencia, y en función del contrato de compraventa suscrito con ustedes con fecha 28 de agosto de 2006, habida cuenta del período transcurrido desde la formalización del contrato y entrega de las cantidades a cuenta, les requerimos para que nos informen de la fecha en que se procederá a la entrega de la vivienda. Ello teniendo en cuenta que el contrato citado no establece fecha de entrega y ha transcurrido un tiempo considerable desde la formalización del contrato».

El 24 de febrero de 2009 se emitió, por los arquitectos de la promoción, el certificado final de obra. El 23 de noviembre de 2009 se concedió la licencia de primera ocupación.

El 29 de enero de 2010 se dictó sentencia de separación matrimonial de mutuo acuerdo de don Pedro Enrique y doña Yolanda. En el convenio regulador, fechado el 17 de noviembre de 2009, la vivienda fue adjudicada a don Pedro Enrique. Días antes de dictarse la referida sentencia, el 15 de enero de 2010, Grupo Espavene envió mediante burofax una carta, dirigida sólo a don Pedro Enrique , del tenor siguiente: «Por la presente le recordamos que el edificio [...] respecto del cual figura usted como comprador de la vivienda [...] cuenta desde hace tiempo con licencia de primera ocupación. Ya desde finales del año 2008 y a lo largo de 2009 se han formalizado numerosas escrituras de compraventa de las viviendas de este edificio. Por tal razón, y teniendo en consideración la existencia formal de la licencia de primera ocupación, le comunicamos la necesidad URGENTE de proceder en el más breve plazo posible al otorgamiento de su escritura pública de compraventa, a cuyo fin le solicitamos que nos indique una fecha en la que se proceda, en la Notaría de su preferencia, a la firma de la escritura, que deberá otorgarse del 18 al 22 de enero. En otro caso, tendremos que tomar las decisiones oportunas, dada la urgencia del otorgamiento».

El 29 de julio de 2010 Grupo Espavene envió mediante burofax una carta a don Pedro Enrique y a doña Yolanda con el contenido siguiente: “Les remitimos el presente escrito tras habernos puesto en contacto con ustedes en múltiples ocasiones mediante teléfono y burofax, y haber mantenido también varias conversaciones con su abogado, en relación con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la vivienda [...], y abono del precio pendiente de pago por su parte. Como ya les hemos hecho saber varias veces, hace más de un año que se escrituraron la práctica totalidad de las viviendas de la promoción [...], sin que por su parte -a pesar de los requerimientos que Grupo Espavene, S.L. les ha realizado- hayan procedido a otorgar escritura pública de la vivienda mencionada y abono del precio acordado. Es por ello que, en aplicación del contrato firmado entre las partes, no queda otra alternativa a esta entidad que la de tener por automáticamente resuelto de pleno derecho el contrato privado de compraventa firmado entre ustedes y esta entidad mercantil con fecha 28 de agosto de 2006 a todos los efectos que legalmente procedan, recobrando la entidad mercantil la propiedad y libre disposición de la vivienda, para poder proceder a su venta a terceros, no siendo posible para Grupo Espavene, S.L. mantener por más tiempo esta situación. Respecto de las cantidades entregadas a cuenta de la compraventa, consideramos que corresponden a esta parte vendedora, por razón del incumplimiento contractual por parte de Uds. e indemnización por los daños y perjuicios generados. Esta situación viene generando importantes gastos financieros y de toda índole a Grupo Espavene, S.L., además de la imposibilidad de vender la vivienda a otros compradores, con la repercusión que ello ha tenido en la fijación del precio de venta de la vivienda, todo ello derivado del incumplimiento contractual a Uds. imputable».

El 29 de julio de 2011 don Pedro Enrique interpuso contra Grupo Espavene la demanda iniciadora del proceso. En ella, don Pedro Enrique pidió que se declarasen nulas la resolución del contrato privado de compraventa realizada por Grupo Espavene y la «penalidad» impuesta por esa compañía; que se declarase nulo dicho contrato; y que se condenase a Grupo Espavene a restituir a don Pedro Enrique la cantidad entregada de 102.000 euros con los intereses desde su entrega. Alegó el actor que, durante más de tres años desde la celebración del contrato de compraventa, no había tenido noticia alguna acerca del estado de la construcción del edificio en el que se ubicaba la vivienda; que, tras haber enviado a Grupo Espavene la comunicación de fecha 9 de febrero de 2009, no fue hasta el 15 de enero de 2010 cuando la demandada se puso en contacto con él mediante el envío del burofax en el que le instaba al otorgamiento de la escritura pública de compraventa; que durante un período tan prolongado de tiempo, sus circunstancias personales y económicas habían sufrido graves cambios, viéndose envuelto en un proceso de separación matrimonial, que hacían inviable la compraventa, ya que iba a destinar la vivienda a domicilio familiar; y que, tras recibir aquel burofax, se había puesto en contacto con Grupo Espavene, y habían acordado tratar de vender la vivienda a un tercero, publicitándolo a través de una agencia inmobiliaria, para que, de esa manera, él pudiera recuperar las cantidades entregadas a cuenta y Grupo Espavene lograse vender la vivienda. En la fundamentación jurídica de la demanda, se alegó: La nulidad de la resolución del contrato, con base en el artículo 1504 CC, al no haberse efectuado mediante requerimiento notarial ni judicial. La nulidad de la «penalidad» de 102.000 euros, puesto que el contrato no preveía penalización alguna para el supuesto de incumplimiento, y Grupo Espavene no había acreditado daño o perjuicio alguno que la justificase. Y la nulidad del contrato de compraventa, por las razones siguientes: (i) Por falta de determinación de la fecha de entrega de la vivienda, con base en el artículo 5 del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, a cuyo tenor: «Cuando se promocionen viviendas para su venta se pondrá a disposición del público o de las autoridades competentes, además: [...]. 5. En el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en la que en cada momento se encuentre la edificación». Y con base, también, en el artículo 10.bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (aplicable al caso por la fecha en la que el contrato se celebró), en relación con el apartado I.1ª de su disposición adicional primera, conforme al cual tendrán el carácter de abusivas: «Las cláusulas que reserven al profesional que contrata con el consumidor un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para [...] satisfacer la prestación debida [...]». (ii) Por falta de entrega de garantías de devolución de las cantidades entregadas a cuenta, con base en el artículo 1, condición primera, y el artículo 7 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. (iii) Por incluir el contrato de compraventa una cláusula resolutoria por incumplimiento de la parte compradora, sin una recíproca que sancione el incumplimiento de la parte vendedora; y porque dicha cláusula permite al predisponente desvincularse del contrato de forma arbitraria, contra lo que disponen los apartados 2 y 17 de la disposición adicional primera de la Ley 26/1984 y el artículo 1256 CC.

Grupo Espavene contestó a la demanda, alegando: que, durante los años 2007 y 2008, don Pedro Enrique y su esposa siguieron puntualmente la construcción del edificio y, en especial, del interior de su vivienda, para la que plantearon importantes modificaciones en su distribución interior y sobre la calidad de materiales, con el asesoramiento de expertos en decoración; que a mediados de 2009, una apoderada comercial de la compañía se puso en contacto con don Pedro Enrique y su esposa para fijar la fecha de otorgamiento de la escritura; que la carta de 15 de enero de 2010 se envió sólo a don Pedro Enrique, porque su esposa manifestó que no quería saber nada en relación con la vivienda, y aquél daba constantes largas al respecto; que, en las posteriores conversaciones con don Pedro Enrique , éste planteó a Grupo Espavene la posibilidad de encontrar un tercero interesado en comprar la vivienda; que aquél no pudo encontrarlo, porque el precio de ese tipo de viviendas había disminuido en un 23% entre los años 2007 y 2011; y que, por ello, transcurridos infructuosamente varios meses, se procedió a la resolución de la compraventa. En cuanto a la fundamentación jurídica de la demanda, la demandada alegó que ninguna de las causas allí invocadas para pedir la declaración de nulidad del contrato de compraventa son causas de nulidad; y que procedía, sin duda, la resolución del contrato, pues la parte actora desistió del mismo a causa de su situación personal, aunque fuera cierto que Grupo Espavene no hubiese utilizado el cauce procedimental correcto para resolverlo.

La demandada formuló a su vez reconvención, en la que pidió: (i) Que se declarase resuelto el contrato de compraventa, al amparo del artículo 1124 CC, por incumplimiento de la parte compradora; y (ii) Que se declarase su derecho a hacer suya la cantidad de 102.000 euros recibida a cuenta del precio pactado, como compensación de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento. A este efecto, Grupo Espavene alegó como tales daños y perjuicios: la depreciación de la vivienda, por las circunstancias del mercado inmobiliario, que cifró en un 23% como mínimo del precio pactado, igual a 100.581 euros, anunciando un informe pericial al respecto; el mayor coste por razón de las mejoras introducidas en la vivienda a petición del actor y de su esposa, en la cuantía que se determinaría en el informe pericial; y los intereses del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda -y había tenido que continuar pagando- desde la fecha de terminación de aquélla o, por lo menos, de obtención de la licencia de primera ocupación, que cifró en 25.000 euros como mínimo.

En la contestación a la reconvención, don Pedro Enrique comenzó alegando que la cantidad pagada a Grupo Espavene a cuenta del precio de la vivienda había ascendido a un total de 120.000 euros -18.000 euros más que los 102.000 señalados en su demanda-, y pidiendo que se condenase a la demandada a restituirle esos 120.000 euros. Adujo, a continuación, que Grupo Espavene había incumplido lo pactado con él para la venta de la vivienda a un tercero; y no había acreditado ni un incumplimiento del contrato de compraventa por él o su ex esposa que pudiera justificar su resolución, ni los daños y perjuicios que decía que le había causado el pretendido incumplimiento.

El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda: declaró la nulidad de la resolución del contrato de compraventa realizada por Grupo Espavene el 29 de julio de 2010; y desestimó la petición de declaración de la nulidad del contrato de compraventa, al no haber negado el actor la existencia de los requisitos -consentimiento, objeto y causa- necesarios para su validez, y haber transcurrido más de cuatro años desde su celebración.

La reconvención interpuesta por la compañía demandada fue estimada totalmente por el Juzgado, que declaró a tal efecto lo siguiente: «En cuanto a la demanda reconvencional sustentada en lo dispuesto en el art. 1124 CC [...], resulta evidente a la vista de la documental aportada, y fundamentalmente del propio interrogatorio del actor, que la compraventa no pudo llevarse a cabo exclusivamente por la imposibilidad del mismo de hacer frente al pago del precio de la vivienda, una vez producida su separación matrimonial, por lo que dicha acción de resolución resulta absolutamente procedente. En cuanto a la reclamación de daños y perjuicios, resulta igualmente acreditado, fundamentalmente por la declaración de la ex-esposa del actor, que la entidad demandada realizó a petición de los compradores varias obras de individualización de la vivienda, cuyo valor ha sido fijado pericialmente en 23.900 €, no constando en modo alguno que dicho coste hubiese sido incluido por la reconviniente en el precio de venta. También se ha acreditado documental y pericialmente, que el precio de la citada vivienda, fijado en el contrato inicialmente en 437.309 €, ha sufrido una depreciación que en el momento actual se sitúa por encima del 20% de dicho valor. Ambos conceptos resultan por ello suficientes para justificar la reclamación de daños y perjuicios por la demandada reconviniente en la cuantía de 102.000 €, lo que hace que la demanda reconvencional haya de ser íntegramente estimada. Por último, en cuanto a la pretensión de la actora, de restitución de la cantidad de 18.000 € ejercitada en vía de contestación a la reconvención, a modo de nueva reconvención frente a la demanda reconvencional, se trata obviamente de una pretensión, que por el momento en que se plantea resulta absolutamente extemporánea, no pudiendo por ello ser objeto del presente pleito, sin perjuicio de que el actor pueda ejercitar los derechos que crea poseer sobre dicha cantidad en el proceso declarativo correspondiente».

Contra dicha sentencia, don Pedro Enrique interpuso recurso de apelación, en el que, además de reiterar sus alegaciones y peticiones en la primera instancia, impugnó la valoración por el Juzgado de las pruebas testifical y periciales de los daños y perjuicios sufridos por Grupo Espavene.

La Audiencia Provincial, en su sentencia, comenzó por desestimar la petición de nulidad del contrato de compraventa por falta de prestación de garantías de devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio: «Formulada por el comprador la demanda inicial, rectora de este pleito, el día 29 de julio de 2011, no puede interesar el demandante la nulidad del contrato de compraventa, invocando, ahora, por primera vez, la inexistencia del seguro, dado que la parte vendedora ya había puesto a su disposición la vivienda vendida en fechas muy anteriores, concretamente a través del burofax de fecha 15 de enero de 2010, emplazando al actor a comparecer en la Notaría para el otorgamiento de la escritura pública, no sufriendo, por lo tanto, el comprador riesgo de pérdida de las sumas anticipadas pues recibiría la cosa comprada a cambio de la entrega del resto del precio». Estimó, en cambio, la Audiencia la petición declarativa de la nulidad del contrato por falta de determinación de la fecha de entrega de la vivienda, con la argumentación siguiente: «La parte recurrente trae a colación el artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 (vigente al tiempo del contrato de compraventa), de conformidad con el cual tendrán la condición de abusivas las cláusulas que no negociadas individualmente y en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Considerando el precepto abusivas, en todo caso, las estipulaciones relacionadas en la Disposición Adicional Primera de la propia Ley, la que, en fin, considera como tales las que reserven al profesional que contrata con el consumidor un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para satisfacer la prestación debida. Igualmente cita el apelante el artículo 5.5 del Real Decreto de 21 de abril de 1989, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas que en el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se hallen totalmente edificados se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación. »Pues bien, siendo indiscutido que el contrato privado de compraventa de la vivienda, de fecha 28 de agosto de 2006, nada refiere -absolutamente nada- sobre la finalización de la edificación, la consecuencia obligada deber ser la de declarar la nulidad contractual propugnada por el actor reconvenido porque deja, de hecho, en manos de la vendedora la fijación del momento de consumación de la compraventa con entrega de la vivienda, en palmaria contravención, tanto del artículo 1256 del Código Civil, que prohíbe que la validez y cumplimiento de un contrato quede al arbitrio de uno de los contratantes, como de los preceptos específicos precedentemente reseñados. Decisión de nulidad que no contraviene, en último término, los criterios jurisprudenciales de conservación del negocio y de que los meros retrasos no acarrean tan traumático efecto, pues, por una parte, nos hallamos ante una norma de condición imperativa en beneficio del consumidor, cualidad esta última que no se pone en cuestión respecto del demandante inicial, y por otra, resultan patentes los perjuicios padecidos por este último con motivo de la tardanza en la entrega de la vivienda por la vendedora (tardanza de algo más de cuarenta meses, dado que el requerimiento de la constructora demandada al actor para el otorgamiento de la escritura notarial de compraventa es de 15 de enero de 2010, y la licencia de primera ocupación se otorgó el día 23 de noviembre del año anterior). [...] »[A] la par de la esencial e insubsanable omisión observada en el contrato, de expresión del plazo para la entrega de la vivienda, esa carencia, lejos de ser inocua para los intereses del comprador, supuso graves perjuicios para el mismo, dado que, además de adelantar éste parte del precio, por la nada desdeñable cifra de 102.000 euros, durante más de tres años, perdiendo las utilidades del dinero, en beneficio no correspondido de la constructora y vendedora, se vio privado del disfrute temprano de la vivienda y, lo que resulta quizás más importante y decisivo, de la posibilidad de disponer de la misma, con el corolario de la depreciación progresiva de su valor en el mercado inmobiliario, tal como reconoce la vendedora, fenómeno desvalorizador que sería obviamente menor de terminarse la vivienda antes, y de procederse, en su caso, a su venta a un tercero -intento de venta la vivienda que se reconoce realmente por ambos litigantes, aunque la constructora sostenga que esa solución no era consensuada y en sustitución de la validez y consumación de la compraventa, sino una decisión puramente unilateral e interesada del comprador, dadas las dificultades personales y económicas que atravesaba.» A modo de recapitulación, carece de validez el contrato de compra de vivienda en construcción por parte del consumidor a una promotora en el que no se concreta plazo alguno para la terminación de la obra por parte de esta última, máxime si hubo para aquel primero un cumplimiento anticipado de su obligación de pagar el precio, satisfaciendo por adelantado parte del mismo, con el consiguiente perjuicio para él y beneficio para el vendedor, que se aprovecha, en fin, sine die del dinero recibido mediante una facultad de prolongar unilateral e indefinidamente el cumplimiento de su respectiva y más esencial obligación, de entrega de la vivienda al comprador». En consecuencia, la Audiencia revocó la sentencia del Juzgado y dictó otra en la que condenó a Grupo Espavene a pagar a don Pedro Enrique la suma de 102.000 euros, con los intereses legales desde las respectivas fechas de entrega de las cantidades de 42.000 y 60.000 euros.

Grupo Espavene solicitó que la referida sentencia de la Audiencia fuese complementada, puesto que ésta no se había pronunciado sobre la petición reconvencional relativa al importe de las reformas y modificaciones realizadas en el interior de la vivienda por indicación de los compradores, sobre la que la sentencia de primera instancia había resuelto en sentido estimatorio.

Mediante auto de fecha 15 de mayo de 2014, la Audiencia acordó, por mayoría, estimar esa petición de complemento: «La sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda principal e íntegramente la reconvencional, en cuanto a la pretensión complementaria objeto de esta solicitud, estimó acreditado en base a la declaración de la que fue esposa del accionante que la entidad demandada realizó a petición de los compradores varias obras de individualización de la vivienda cuyo valor, que no consta incluido en el precio, fijó de acuerdo con la pericial practicada en 23.900 euros.» Considerando lo anterior estimamos que la sentencia omitió pronunciarse respecto al pronunciamiento cuyo complemento se insta, de hecho el recurso de apelación combate el acogimiento de tal pretensión exponiendo las razones que, al efecto, la parte actora consideró oportunas, las cuales no obtuvieron respuesta en la sentencia. Pues bien, estimamos que no existe el error probatorio que se denunció en el recurso, que las obras se realizaron es incuestionable, pues ello se desprende de forma innegable de las manifestaciones prestadas por la ex esposa del actor y se reflejan en el reportaje fotográfico, a partir de lo anterior el alegato de que las mismas no se corresponden con las detalladas en el informe pericial no puede ser atendido por cuanto las relatadas por la nombrada genéricamente coinciden con las especificadas en el informe, por lo demás documentado gráficamente, y, en todo caso, ninguna prueba propuso la representación del Sr. Pedro Enrique para desvirtuar los conceptos y cuantías que se contienen en el informe pericial, sin que al efecto resulte suficiente la interesada invocación que se hace a la declaración de la testigo Sra. Yolanda, propuesta de contrario, pues ésta reconoce la realidad de las obras, aunque no sea con la precisión que lo hace el perito, obras cuya cuantía no estaba incluida desde luego en el precio de la vivienda y que al haber sido realizadas por indicación y en beneficio del comprador, innegablemente debe asumir su coste.» Así pues considerando lo expuesto y que, por error, en la sentencia dictada se omitió el pronunciamiento referido a una pretensión oportunamente deducida en la demanda reconvencional, procede completar la sentencia en el sentido de estimar parcialmente la demanda reconvencional compensando parcialmente la suma a cuyo reintegro se condena a la demandada, de manera que el importe objeto de la condena quede fijado en la cantidad de 78.000 [rectius:78.100] euros».

El referido auto vino acompañado de un voto particular discrepante -en el sentido de desestimar la solicitud de complemento-, formulado por el que había sido Magistrado Ponente de la sentencia completada.

Contra la sentencia de la Audiencia, sólo Grupo Espavene interpuso recurso de casación, al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC. En su único motivo, se denuncia aplicación indebida o incorrecta del artículo 1256 en relación con el artículo 1261 CC, y en relación a su vez con los artículos 10 bis y 11 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 y el artículo 1128 CC; y, para justificar el interés casacional que presenta la resolución del recurso, se citan las sentencias de esta sala 370/2014, de 30 de enero (Rec. 1374/2011 ), 40/2014, de 29 de enero (Rec. 1563/2011) y 221/2013, de 11 de abril (Rec. 1637/2010). En el desarrollo del motivo, se alega, en lo esencial, que el contrato de compraventa no adolece de ninguna deficiencia sustancial que justifique su nulidad, pues concurren los requisitos de consentimiento, objeto y causa; que la falta de determinación del plazo de entrega de la vivienda no es causa de nulidad, como resulta de lo dispuesto en el artículo 1128 CC; y que no hay, en el referido contrato, ninguna cláusula que determine insuficientemente la fecha de entrega de la vivienda, sino ausencia total de pronunciación al respecto. Todo lo anterior, haciendo la recurrente suya la argumentación con la que la sentencia 411/2010, de 27 de julio, de la Sección 1ª de la misma Audiencia Provincial de Pontevedra desestimó la petición declarativa de la nulidad del contrato en un caso análogo al que ahora nos ocupa.

La parte ahora recurrida opone que las tres sentencias de esta sala citadas por la recurrente para justificar el interés casacional contemplaron casos diferentes al de autos.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

La cuestión jurídica principal que plantea el presente recurso de casación consiste en dilucidar si es, o no, causa de nulidad de un contrato de compraventa de una vivienda en construcción, en el que el comprador tiene la condición de consumidor, el hecho de que el contrato no contenga cláusula alguna sobre la fecha o el plazo de entrega de la vivienda al comprador.

Es cierto que, de las tres sentencias de esa sala que la recurrente ha citado en orden a justificar el interés casacional de la resolución de su recurso, sólo la 370/2014, de 30 de enero (Rec. 1374/2011), contempló dicha cuestión; y que, aunque esa sentencia confirmó la desestimación de la petición que los compradores habían deducido de declaración de la nulidad del contrato de compraventa con base en el artículo 6.3 CC, por vulneración de la norma del artículo 5.5 del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, tal desestimación se basó en consideraciones fácticas y jurídicas no coincidentes con las alegadas por Grupo Espavene en el presente recurso.

Pero ello no ha de conducir a la desestimación, ahora, del recurso por causa de inadmisibilidad. En la sentencia 857/2010, de 3 de enero de 2011 (Rec. 2149/2006), esta sala declaró que: «[E]n el recurso de casación por interés casacional en su modalidad de oposición de la sentencia recurrida a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como es el presente, lo decisivo es que la aplicación del derecho por la sentencia impugnada para resolver el caso litigioso se contraste con los criterios de decisión de esta Sala, mantenidos en dos o más sentencias ("doctrina que de modo reiterado...", art. 1.6 CC), sobre casos, si no idénticos, si al menos similares en cuanto a sus circunstancias de hecho, salvo que por tratarse de un caso singular, nunca antes tratado por el Tribunal Supremo o bien tratado solo por una sentencia, el interés general en la formación de doctrina jurisprudencial, de evidente relación con el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución), pueda identificarse con el interés casacional del art. 477.2-3º LEC». El caso de autos presenta tal singularidad. Lo demuestra la divergencia radical que, para la resolución de la cuestión jurídica de que se trata, se ha manifestado entre la sentencia ahora recurrida y la 411/2010, de 27 de julio, dictada por la Sección 1ª de la misma Audiencia Provincial de Pontevedra. Y también reclama que, por exigencias del principio constitucional de seguridad jurídica, esta sala establezca doctrina jurisprudencial al respecto, un examen comparativo de los pronunciamientos que sobre la misma cuestión contienen las sentencias 555/2010, de 29 de octubre, de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia, y 169/2013, de 21 de marzo, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, en la línea de la nulidad del contrato, decididamente rechazada por las sentencias 228/2012, de 25 de septiembre, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Jaén, y 185/2013, de 25 de octubre, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba.

Despejado, pues, el óbice de inadmisibilidad, el recurso ha de ser estimado por las razones siguientes:

1.ª) Ni el actor reconvenido ni la Audiencia a quo han puesto en modo alguno en cuestión que concurrieron, en el contrato de compraventa entre las partes, los tres requisitos exigidos para su existencia o validez por el artículo 1261 CC.

2.ª) No cabe deducir la nulidad de dicho contrato de lo dispuesto en el artículo 1256 CC-sobre cuyo significado se ha pronunciado esta sala en la reciente sentencia 406/2016, de 15 de junio (Rec. 1334/2014)-, cuando ese mismo cuerpo legal contiene un artículo 1128 del siguiente tenor:

«Si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijaran la duración de aquél.

»También fijarán los Tribunales la duración del plazo cuando éste haya quedado a voluntad del deudor».

Nunca ha habido base alguna para excluir la aplicación de ese artículo por razón de que el acreedor de la obligación de la que se tratase tuviera la condición de consumidor o usuario, y el deudor la condición de empresario o profesional. Y menos todavía, tras la promulgación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria: cuyo artículo 97.1 contempla precisamente el supuesto de que «la relación trabada fuera entre un consumidor o usuario y un empresario o profesional y éste fuera el deudor de la prestación», al objeto de establecer una regla especial de competencia territorial para el expediente de jurisdicción voluntaria de fijación de plazo conforme al artículo 1128 CC.

«No cabe, pues, sostener que, de aceptarse la validez del contrato de compraventa de 28 de agosto de 2006, Grupo X habría dispuesto –en palabras de la sentencia recurrida– de «la facultad de prolongar unilateral e indefinidamente el cumplimiento de su respectiva y más esencial obligación, de entrega de la vivienda al comprador». Es obvio que no habría dispuesto de tal facultad, si la parte compradora hubiese pedido la fijación judicial del plazo de entrega de la vivienda. E incluso sin haberlo hecho, esa parte podría haber resuelto justificadamente el contrato de compraventa por incumplimiento de Grupo X en la hipótesis de que esta compañía no hubiera puesto la vivienda a su disposición, terminada y en condiciones de ser inmediatamente ocupada, transcurrido ya con creces el plazo natural a tal efecto, conforme a la lex artis de la construcción: así se desprende de las sentencias de esta sala 37/2014, de 30 de enero, antes mencionada, y 742/2014, de 11 de diciembre (Rec. 1198/2012). Ahora bien, se diera o no la referida hipótesis –parece que la Audiencia a quo creyó que sí, aunque don Jesús no alegara nada parecido en su demanda–, lo cierto es que no fue ese el proceder de los compradores.

3.a) Si el contrato de compraventa entre las partes hubiese contenido una cláusula abusiva, predispuesta por Grupo X, sobre la fecha o el plazo de entrega de la vivienda, la consecuencia jurídica procedente, a tenor del apartado 2 del artículo 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aplicable al caso, habría sido la nulidad de pleno derecho de una tal cláusula, teniéndola por no puesta, con la consecuente entrada en juego del repetido artículo 1128: no, la nulidad del entero contrato. Careciendo éste de cláusula alguna al respecto, todavía menos cabe extraer, de la normativa sobre cláusulas abusivas contenida en la mencionada Ley, la consecuencia de la total nulidad de pleno derecho del contrato.

4.a) Ninguna norma del Real Decreto 515/1989 establece que sea la nulidad de pleno derecho del contrato de compraventa la sanción aplicable a la contravención de lo prescrito en su artículo 5.5; contravención, para la que el artículo 11 del mismo Real Decreto prevé la correspondiente responsabilidad administrativa.

5.a) En fin, ninguna relevancia para la cuestión de la nulidad, o no, del contrato podría tener que la tardanza de Grupo X en la entrega de la vivienda hubiera causado a la parte compradora los «graves perjuicios» que supone la Audiencia a quo; sin que, por cierto, esa parte hubiera dirigido a la vendedora protesta alguna de haberlos efectivamente sufrido: ni antes de la interposición de la demanda, ni en ésta misma, en la que lo que don Jesús pidió fue que el contrato se declarase nulo, no que se condenase a Grupo X a cumplirlo, con indemnización de daños y perjuicios por retraso en la entrega de la vivienda» [...]

Los compradores incumplieron su obligación de pago de una parte muy sustancial del precio pactado, de un modo que hizo evidente que Grupo X ya no podía confiar en el futuro cumplimiento de dicha obligación, cuando la vendedora había puesto ya la vivienda a su disposición, contando con la licencia de primera ocupación, sin que hubieran procedido antes los compradores a resolver la compraventa por un pretendido incumplimiento de Grupo X».

Estimado el recurso de casación, procede confirmar la sentencia del Juzgado, desestimando el recurso de apelación interpuesto contra aquélla por don Pedro Enrique, por las razones que a continuación se exponen.

1.ª) Los compradores incumplieron su obligación de pago de una parte muy sustancial del precio pactado, de un modo que hizo evidente que Grupo Espavene ya no podía confiar en el futuro cumplimiento de dicha obligación, cuando la vendedora había puesto ya la vivienda a su disposición, contando con la licencia de primera ocupación, sin que hubieran procedido antes los compradores a resolver la compraventa por un pretendido incumplimiento de Grupo Espavene. Y don Pedro Enrique no pidió en su demanda el cumplimiento del contrato, ofreciendo a su vez el pago de la parte del precio pendiente, sino la declaración de nulidad del mismo.

2.ª) No cabe sostener que tal incumplimiento de la obligación de pago fuera provocado por uno previo de Grupo Espavene. No consta que, antes interponer la demanda iniciadora del presente proceso, la parte compradora imputase a la vendedora que ésta había incurrido en incumplimiento de sus obligaciones contractuales. La carta que aquélla envió a ésta con fecha 9 de febrero de 2009 no contiene tal imputación. Y ha quedado probado, contra lo afirmado en la demanda, que durante los años 2007 y 2008 don Pedro Enrique y su cónyuge siguieron la construcción de la vivienda objeto del contrato, para la que pidieron y obtuvieron de Grupo Espavene importantes modificaciones en su distribución interior y sobre la calidad de los materiales. Nunca ha alegado, por lo demás, la parte reconvenida que Grupo Espavene, conforme a su lex artis, debería haber entregado la vivienda a los compradores en una fecha en la que, no habiendo sobrevenido todavía la crisis del matrimonio de éstos, no padecían los problemas financieros consiguientes.

3.ª) No hay base probatoria para creer que Grupo Espavene acordase con don Pedro Enrique , tras la separación matrimonial de éste, algo económicamente tan absurdo para dicha compañía como renunciar a su facultad de resolver el contrato entre las partes a la espera, por tiempo indefinido, de que apareciera un tercero dispuesto a comprar la vivienda por un precio igual o mayor al del contrato de 28 de agosto de 2006.

4.ª) Los cambios en las circunstancias personales y económicas de los compradores derivados de la crisis de su matrimonio no pueden servir para exonerarles de responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos por Grupo Espavene a consecuencia del incumplimiento resolutorio de aquéllos. Con buen sentido, la parte reconvenida nunca ha alegado que dichos cambios de circunstancias pudieran encuadrarse en el tenor del artículo 1105 CC.

5.ª) La parte reconvenida no aportó, en su momento, ninguna prueba para desvirtuar las periciales aportadas por la parte reconviniente en orden a cuantificar los daños y perjuicios aducidos por ésta para no tener que restituir los 102.000 euros que había recibido de don Pedro Enrique y su cónyuge a cuenta del precio del contrato de compraventa a la postre resuelto. Y esta sala comparte la argumentación con la que el Juzgado rechazó por extemporáneo el intento del actor de modificar, en su contestación a la reconvención, la cuantía de lo reclamado en concepto de restitución de lo pagado anticipadamente a cuenta del precio, alegando que habían sido en realidad 120.000 euros; intento que tampoco prosperó en la sentencia de la Audiencia, que fue consentida por el ahora recurrido.

6.ª) Importa añadir, en fin, que la parte reconvenida no alegó, ni en la contestación a la reconvención ni en el recurso de apelación, que no cabría adicionar al perjuicio consistente en la depreciación de la vivienda el coste de las obras de individualización de la misma realizadas por Grupo Espavene a petición de los compradores, con el argumento de que, si la compraventa se hubiera consumado, Grupo Espavene no habría cobrado más que la totalidad del precio pactado en el contrato, sin pretender que los compradores pagaran adicionalmente el referido coste.


2.- SENTENCIA 567/2016, DE 27 DE SEPTIEMBRE. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y DE CASACIÓN. NUM.: 2174/2014  Ir al Índice

ROJ: STS 4186/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4186

Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller?

Materia:

Aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles. Nulidad de pleno derecho de los contratos que se concierten la margen de lo previsto en la Ley. Falta de fijación del objeto y de la duración de los contratos de aprovechamiento, distintos a la modalidad de arrendamiento previsto en el art. 1.6 Ley 42/1998. Acción de nulidad (y subsidiaria resolución) de contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Aunque en primera instancia se apreció la nulidad por indeterminación del objeto (completa indeterminación del periodo de disfrute, que frustró la posibilidad de que los demandantes usaran de su derecho en el complejo de las demandadas), la de apelación se limitó a declarar nula una de las cláusulas del contrato. Congruencia y motivación, porque sí se resolvió sobre la pretensión de nulidad y porque al hacerlo se dieron las razones, sin que la disconformidad de la recurrente con dichos razonamientos justifique las infracciones que se denuncian. Carga de la prueba, no se vulnera cuando el fallo se asienta en prueba practicada y valorada. Improcedente cita de norma sustantiva como motivo del recurso por infracción procesal. El defecto de información que se denuncia debió ser apreciado en su caso mucho antes por los contratantes a efectos de ejercer los derechos de desistimiento y resolución. Aprovechamiento por turnos, doctrina jurisprudencial. La falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato. Duración: la Ley 42/1998 exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen y el incumplimiento de esta previsión determina también la nulidad del contrato.

Resumen:

Los demandantes doña Tomasa y don Pedro Miguel formularon demanda el 18 de enero de 2011 en ejercicio de acción de nulidad del contrato de aprovechamiento por turno suscrito con las demandadas Anfi Sales S.L. y Anfi Resorts, S.L. el 28 de abril de 2009. En concreto interesaban que se declarara la nulidad del contrato NUM000 así como de sus anexos, con obligación de devolver a los actores las cantidades satisfechas de pagos derivados del contrato por importe de 235.417 coronas noruegas, más los intereses desde la interposición de la demanda y costas. Subsidiariamente, solicitaban la resolución del referido contrato y anexos y se declare la improcedencia de los cobros anticipados de las cantidades satisfechas y la obligación de devolverlas por duplicado (23.542 coronas noruegas), más el resto de las cantidades que no fueran depósitos (211.875 coronas noruegas), más intereses y costas. Igualmente que, de forma subsidiaria a las anteriores peticiones, se declare la improcedencia del cobro anticipado de cantidades con obligación de su devolución por duplicado (23.542 euros) así como la declaración de abusividad de las cláusulas reseñadas en el hecho quinto de la demanda por desequilibrio entre las posiciones de las partes.

En virtud del contrato de 28 de abril de 2009, los compradores adquirieron un derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles vacacionales en Club Gran Anfi, que les daba derecho al aprovechamiento de una suite «flotante» de un dormitorio para cuatro ocupantes, y temporada/semana flotante, en las condiciones y términos del contrato, constando en el apartado 6.- que ...«Los derechos adquiridos en virtud del presente contrato son indivisibles, de naturaleza personal y por un período de tiempo ilimitado ...» .

La sentencia de primera instancia estima la demanda y declara la nulidad del contrato así como cualesquiera anexos de dicho contrato, y en consecuencia, condena a las demandadas a abonar a los actores la cantidad de 235.417,00 coronas. Consideró el juzgado de primera instancia que el mismo carece de objeto pues existe una completa indeterminación del período denominado «flotante», y los actores no han podido disfrutar de su derecho por haber intentado la reserva en el complejo de las demandadas sin éxito, por lo que consideró innecesario entrar en el debate sobre el resto de las cuestiones planteadas.

Las demandadas recurrieron en apelación y la sección 4a , de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, estimó en parte el recurso y, en consecuencia, también parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula quinta del contrato litigioso.

Se interpone recurso extraordinario por infracción procesal y casación por los demandantes.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

Recurso extraordinario por infracción procesal.

El primer motivo de infracción procesal se articula en cuatro apartados:

1.- Infracción del art. 216 y 218 LEC, por incongruencia omisiva y falta de motivación sobre la petición de nulidad radical a la vista de la falta de elementos básicos del contrato.

No cabe apreciar la incongruencia y falta de motivación que se solicita y ha de ser rechazado el breve alegato que se contiene en el motivo a este respecto. La incongruencia consistiría en este caso -según lo alegado- en la falta de resolución sobre una pretensión debidamente formulada (incongruencia omisiva), por lo que carece de sentido tal alegación en tanto que la sentencia recurrida rechaza expresamente dichas pretensiones de nulidad y, además, lo hace dando a las partes los razonamientos por los que resuelve así (motivación suficiente) de modo que la disconformidad de dicha recurrente con tales razonamientos podrá fundar un recurso sobre el fondo de la cuestión pero no justifica la denuncia de infracción procesal de que ahora se trata.

2.- Vulneración del art. 217 LEC por error en la aplicación de la carga de la prueba, ya que -según afirman los recurrentes- no han probado las demandadas haber cumplido con el deber de información «pues la sentencia recurrida da por buena una información suministrada por unos meros índices, y en este sentido la jurisprudencia entiende que los anexos no pueden ser parte integrante del contrato».

El motivo ha de ser desestimado en este aspecto por cuanto, en primer lugar, el defecto de no dar la información exigida tiene previstas sus consecuencias en el artículo 10.2 de la Ley 49/1998 posibilitando la resolución del contrato dentro de unos plazos que se habían cumplido antes de la interposición de la demanda; y, en segundo lugar, la propia exposición de la parte recurrente pone de manifiesto que no nos hallamos ante una posible infracción del artículo 217 LEC en cuanto no se trata de que el tribunal haya hecho una atribución de la carga probatoria contraria a lo establecido en dicho artículo, ante la falta de prueba sobre determinados hechos fundamentales alegados por las partes, sino que ha efectuado una valoración que la parte recurrente considera inadecuada, lo que no guarda relación con el principio de atribución de la carga probatoria a que se refiere el citado artículo 217 LEC que se considera infringido.

3.- Falta absoluta de motivación, infracción del art. 248.3 LOPJ, en relación con el art. 209 LEC y el art. 218.2 LEC. Se ha de reiterar lo afirmado con anterioridad en el sentido de que no cabe confundir la falta de motivación con la disconformidad, y ni siquiera, con el error de la misma, ya que una sentencia puede estar perfectamente motivada y, sin embargo, alcanzar una solución jurídica errónea lo que, en absoluto, constituye una infracción procesal, sino -en su caso- una vulneración del derecho sustantivo, denunciable a través del recurso de casación. En el caso presente, la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada aborda amplia y suficientemente las cuestiones suscitadas y las resuelve poniendo de manifiesto a las partes las razones de hecho y de derecho por las que ha resuelto en la forma en que lo hace, cumpliendo así el deber de motivación.

4.- Errónea interpretación de la norma especial de la Ley 42/98 de aprovechamiento por turnos. Se plantea por infracción procesal una cuestión que en absoluto tiene tal carácter -como es propio de este recurso extraordinario- sino, por el contrario, sustantivo, pues se refiere a la interpretación y aplicación de una norma de naturaleza material y en consecuencia su consideración sólo resulta adecuada en sede de recurso de casación.

El segundo motivo, al amparo del art. 469.14. °, LEC, alega vulneración del artículo 24 CE por error en la valoración probatoria. Parten los recurrentes del conocimiento de la doctrina de esta sala sobre la limitación en cuanto a la valoración de la prueba en este recurso extraordinario, prácticamente reducida a los supuestos en que se aprecie error ostensible ( sentencias núm. 5818/2011 de 30 de julio , núm. 58/2010 de 19 de febreronúm. 779/2008, de 30 de julionúm. 1131/2006, de 17 de noviembre); conclusiones absurdas ( sentencias núm. 778/2011, de 26 de octubrenúm. 661/2011 de 4 de octubrenúm. 133/2010, de 9 de marzo); criterio desorbitado o irracional (sentencia núm. 58/2010 de 19 de febreronúm. 508/2008, de 10 de junio).

El error de valoración probatoria se concreta finalmente en la cuestión de la falta de información sobre las condiciones de los contratos, cuando -como se ha repetido- ese defecto de información que se denuncia debió ser apreciado en su caso mucho antes por los contratantes a efectos de ejercer los derechos de desistimiento y resolución del artículo 10 de la Ley 42/89, cuyo plazo de ejercicio ya se extinguió.

Por lo demás, claramente se deduce de la sentencia impugnada, en relación con los recursos interpuestos, que la cuestión no afecta a los hechos de los que nace el proceso sino a la valoración del contrato celebrado y a su ajuste a la normativa aplicable, lo que es objeto propio de la casación.

Recurso de casación.

El recurso de casación se formula en dos apartados en los cuales se denuncia la infracción de los artículos 1.6 y 9.3 Ley 42/1998, en cuanto al objeto, en relación con el artículo 1.7 de la misma Ley, e iguales infracciones respecto de la falta de determinación de la duración del régimen en cuanto afecta también a la duración de los contratos que se establece como indefinida.

Ha de prescindirse ahora de las diferencias de interpretación apreciadas en distintas resoluciones de Audiencias Provinciales en cuanto esta Sala se ha pronunciado ya sobre las referidas cuestiones.

Así la sentencia 192/2016, de 29 marzo (Rec. 793/2014), seguida de otras en igual sentido (como más reciente la n. º 449/2016 de 1 julio), en la cual se hacen las siguientes consideraciones:

«A) Determinación del objeto. El artículo 1.1 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, dice que «el derecho de aprovechamiento por turno podrá constituirse como derecho real limitado o de conformidad con lo dispuesto en el apartado 6 de este artículo. A efectos de comprobar a cuál de dichas modalidades corresponde el contrato litigioso conviene transcribir el contenido del apartado 6. En él se dice lo siguiente: "los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas correspondientes a algunas o a todas las temporadas contratadas, quedarán sujetos a lo dispuesto en la presente Ley, sin perjuicio de lo prevenido en la Ley de Arrendamientos Urbanos. Tales contratos deberán referirse necesariamente a una temporada anual determinada que se corresponda con un período determinado o determinable de esa temporada y a un alojamiento determinado o determinable por sus condiciones genéricas, siempre que esté especificado el edificio o conjunto inmobiliario donde se va a disfrutar del derecho".....»

En el presente caso -como en el resuelto por dicha sentencia- no sólo falta cualquier referencia por las demandadas a que el contrato estuviera sujeto a dicha modalidad de arrendamiento, sino que claramente se desprende de su contenido que no se ajusta a dicha previsión legal pues se «compra» un «derecho de asociación» a un Club para uso de un apartamento por turno sin fijación de plazo. Excluida tal posibilidad de arrendamiento, nos encontraríamos ante la constitución de un derecho real limitado al que resultaría de aplicación la necesidad de determinación contenida en el artículo 9.1.3. º en cuanto el objeto ha de ser un alojamiento concreto, con mención de sus datos registrales y del turno que es objeto de contratación, y con indicación de los días y horas en que se inicia y termina. Al no cumplir en este caso el contrato con tales exigencias queda sujeto a la sanción de nulidad contenida en el artículo 1.7, según el cual:

«El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos»

Esta Sala ha establecido ya como doctrina jurisprudencial en sentencia 775/2015, de 15 enero y ha reiterado en la 460/2015, de 8 septiembre, que:

«En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3.º de la citada Ley».

Dicha doctrina ha de ser mantenida en el presente caso en el cual, como en los contemplados por las referidas sentencias, no se ha configurado un arrendamiento en la forma establecida en el artículo 1.6 como derecho personal de aprovechamiento por turno; único caso en que cabe admitir -porque la ley así lo permite- que se trate de un alojamiento «determinable por sus condiciones genéricas».

Por tanto nos encontramos de nulidad de pleno derecho, según lo dispuesto en el citado artículo 1.7 de la Ley 42/1998.

La misma sentencia de pleno establece en cuanto a la duración del contrato lo siguiente:

«B) Duración. Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara «comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1», de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.

»En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que "para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción"; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración.....».

Tampoco se cumple dicha exigencia en el contrato, lo que igualmente determina la consecuencia de nulidad según lo dispuesto en el artículo 1.7 de la Ley.

Los demandantes solicitaron en su demanda (apartado 1) la devolución de la cantidad satisfecha de 235.417 coronas noruegas, más intereses, siendo las demás peticiones subsidiarias respecto de esta primera. Procede acceder a la misma en tanto que, tal como estableció la sentencia de primera instancia y no se ha modificado en apelación, no consta que los demandantes hayan podido hacer uso en ningún momento del alojamiento contratado.

En definitiva, procede casar la sentencia recurrida y confirmar la dictada en primera instancia, que estimó la demanda y condenó a las demandadas al pago de las costas.


3.- SENTENCIA 411/2016, DE 17 DE JUNIO. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y DE CASACION. NUM.: 1974/2014  Ir al Índice

ROJ: STS 2894/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2894

Ponente Exmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres

Materia:

Nulidad y subsidiaria resolución de contrato de suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones por falta de diligencia y transparencia bancaria al no advertir de forma comprensible e imparcial de los riesgos financieros. En ambas instancias se declaró la nulidad del contrato al constar acreditado que la actora contrató inducida por la oferta y asesoramiento de la demandada, quien incumplió las normas sobre información completa, clara y precisa exigible. Inexistente error en la valoración probatoria. Cualidad de cliente profesional a efectos de la normativa MiFID. Ningún error jurídico cabe apreciar en la sentencia recurrida, al requerir para la demandante las obligaciones de información por parte de la entidad financiera exigidas por el art. 78 bis 3 LMV. Complejidad de las obligaciones necesariamente convertibles en acciones: los bonos convertibles son productos complejos no afectados por la excepción letal. Error y excusabilidad: Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión. El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre, y que no pueda salvarse con diligencia. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. El incumplimiento del deber de información lleva a presumir la falta de conocimiento suficiente del producto y sus riesgos. Información sobre los riesgos: doctrina.

Resumen:

El procurador D. Iñaki Sanchiz Capdevila en nombre y representación de Grupo Empresarial Alcor S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Popular Español S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos: «a) «Con carácter principal: (i) declare la nulidad del contrato de adquisición de bonos canjeables suscrito por Grupo Alcor con Banco Popular mediante Orden de Adquisición de Valores de fecha 19 de noviembre de 2010, y en consecuencia, (ii) condene a Banco Popular a restituir a mi mandante el importe de UN MILLÓN QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO SETENTA Y OCHO EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS (1.585.178,14 euros), más los intereses que correspondan a esta cantidad desde la fecha de interposición de la presente demanda; »b) con carácter subsidiario: (i) declare la resolución del contrato de adquisición de bonos canjeables suscrito por Grupo Alcor con Banco Popular mediante Orden de Adquisición de Valores de fecha 19 de noviembre de 2010, y en consecuencia, (ii) condene a Banco Popular a restituir a mi mandante el importe de UN MILLÓN QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO SETENTA Y OCHO EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS (1.585.178,14 euros), más los intereses que correspondan a esta cantidad desde la fecha de interposición de la presente demanda».

La demanda fue presentada el 31 de julio de 2013 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Vitoria-Gasteiz, fue registrada con el núm. 1073/2013. Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

La procuradora D.ª Soledad Carranceja Díez, en representación de Banco Popular Español, S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:

«se dicte sentencia por la que, en razón de los hechos y argumentos que quedan expuestos, desestime íntegramente la demanda absolviendo de todas sus pretensiones a mi representada, con expresa imposición de costas a la actora [...]»

Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Vitoria-Gasteiz dictó sentencia de fecha N.º 255/13, de 12 de diciembre , con la siguiente parte dispositiva: «Fallo: Estimo íntegramente la demanda formulada por Grupo Empresarial Alcor SL contra Banco Popular Español SA y, en su virtud: 1. Declaro la nulidad del contrato de adquisición de bonos canjeables suscritos por la actora con la demandada mediante orden de adquisición de valores de 19 de noviembre de 2010. 2. Condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 1.585.178,14 euros. 3. En cuanto a los intereses se devengarán los descritos en el fundamento de derecho tercero de la presente liquidación. Con imposición de costas a la parte demandada».

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Banco Popular Español, S.A.

La resolución de este recurso correspondió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava, que lo tramitó con el número de rollo 89/2014 y, tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia, en fecha 2 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva dispone: «FALLAMOS: Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S.A contra la sentencia Nº 255/13 dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo el Nº 1073/13 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Vitoria-Gasteiz , confirmamos la misma imponiendo a la recurrente las costas de la alzada».

La procuradora D.ª Soledad Carranceja Díez, en representación de Banco Popular Español, S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue: «Único.- Infracción del artículo 469.1.4º LEC: Vulneración del artículo 24 CE al padecerse un error ostensible y notorio en la valoración de la prueba en la sentencia; valoración arbitraria o ilógica de la misma». Los motivos del recurso de casación fueron: «Primero.- Alcor es un cliente profesional en atención a lo dispuesto por el artículo 78 bis, 3 c) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que se cita como infringidos: Infracción de dicha norma, así como también conforme al dictado de las Directivas de Instrumentos y Mercados Financieros 39/2004, de 21 de abril y 2006/73 de 10 de agosto, objeto de trasposición a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre de 2007. »Segundo.- Las obligaciones convertibles no son en modo alguno un instrumento financiero complejo, por lo que la sentencia infringe con tal declaración lo dispuesto por los artículos 2.1 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que se citan como infringidos. »Tercero.- Infracción de los artículos 1.265, 1.266 y de la doctrina jurisprudencial sobre la inexistencia de excusabilidad: especial mención a la doctrina contenida al respecto en las ya citadas sentencias del Tribunal Supremo de 21-11-12 , 29-10-13 y 20-01-14 y en la anterior de 05-04-2006 y en la reiterada y abundante doctrina jurisprudencial a que en las mismas se hace referencia».

Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a la Sala primera del TS, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la Sala y personadas las partes ante la misma, por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó Auto, de fecha 9 de septiembre de 2015, cuya parte dispositiva es como sigue: «Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad bancaria "Banco Popular Español S.A" contra la sentencia dictada con fecha 2 de mayo de 2014, por la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 89/2014, dimanante del juicio ordinario nº 1073/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz».

Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

Por providencia de 27 de abril de 2016 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

Recurso por infracción procesal.

Planteamiento:

1.- Banco Popular formuló un único motivo de infracción procesal, al amparo del artículo 469.1.4º de la LEC, por vulneración del art. 24 CE, al padecerse un error ostensible y notorio en la valoración de la prueba, por ser la misma arbitraria e ilógica.

2.- En el desarrollo del motivo, se reproduce, incluso textualmente, buena parte de la prueba practicada en el juicio, mediante la transcripción de las declaraciones practicadas en el interrogatorio del representante de la parte actora, de un testigo y de un perito, y el resumen de diversos documentos. De donde se extraería el error patente de la Audiencia Provincial al llegar a las conclusiones probatorias que refleja en la sentencia.

Decisión de la Sala:

1.- En nuestro sistema procesal no cabe una tercera instancia y para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso extraordinario de infracción procesal, con fundamento en el art. 469.1.4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. En relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero29/2005, de 14 de febrero, y 211/2009, de 26 de noviembre, destacó que «concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración». Asimismo, en la mencionada sentencia núm. 55/2001, de 26 de febrero, el TC identificó los requisitos de necesaria concurrencia para que quepa hablar de una vulneración de la tutela judicial efectiva por la causa que examinamos y se refirió, en particular, a que el error debe ser patente, es decir, «inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia».

2.- A su vez, en las sentencias de esta Sala núm. 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril ,44/2015, de 17 de febrero , y 303/2016, de 9 de mayo (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3.- En este caso, la recurrente, pese a lo extenso de su alegato, ni siquiera razona en qué consistiría el supuesto error patente en la valoración probatoria realizada por la Audiencia Provincial, sino que reproduce partes de las declaraciones practicadas en el juicio (obviamente, selecciona las que interesan a su propósito), para hacer ver, mediante unos comentarios a pie de página o a través de acotaciones a las distintas respuestas o intervenciones que transcribe, que, según su criterio, el resultado alcanzado debería haber sido otro, cuando no a criticar o descalificar las declaraciones que no le resultan favorables. Es decir, pese a comenzar su escrito de recurso proclamando que no pretende convertir a este Tribunal en una tercera instancia, acaba haciéndolo de lleno, pues lo que pretende no es sino sustituir el criterio de la Audiencia por el propio, mediante una valoración particular diferente a la judicial.

En el caso concreto de la prueba de interrogatorio de parte, en la que tanto énfasis se pone, por considerar la recurrente que se concede excesiva credibilidad a la declaración del representante del Grupo Alcor, hemos de recordar que la particularidad de dicho medio probatorio reside en que hace prueba en cuanto a lo que el interrogado reconoce, pero en cuanto a lo que niega, no es superior a los demás, de forma que su eficacia queda condicionada al resultado de las demás pruebas. E igual sucede con cada uno de los diferentes medios probatorios aisladamente considerados, puesto que en nuestro ordenamiento procesal civil rige el principio de valoración conjunta de la prueba. De modo que la valoración de los documentos privados debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba. Las normas de valoración de la prueba testifical (art. 376 LEC) no son idóneas para sustentar un motivo de impugnación, por ser de libre valoración, salvo supuestos de arbitrariedad o error patente, que aquí no se produce. Y las pruebas periciales son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC), hasta el punto de que los jueces pueden prescindir de ellas (SSTS 139/2006, de 9 de febrero124/2006, de 22 de febrero) y solo es posible su revisión en el recurso extraordinario por infracción procesal cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible o se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia

4.- Podrá discutirse si desde un punto de vista jurídico las conclusiones de la sentencia recurrida son acertadas, lo que es ajeno al marco revisor del recurso extraordinario por infracción procesal, al corresponder a la valoración jurídica propia del recurso de casación. Como decíamos en la Sentencia núm. 77/2014, de 3 de marzo:

«No debe confundirse la revisión de la valoración de la prueba que, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , excepcionalmente puede llegar a realizarse en caso de error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (Sentencias 432/2009, de 17 de junio ; 196/2010, de 13 de abril ; 495/2009, de 8 de julio y 211/2010, de 30 de marzo ; 326/2012, de 30 de mayo ), con la revisión de la valoración jurídica.... Como ya hemos declarado en otras ocasiones, una valoración como ésta, al margen de que sea o no acertada, es jurídica y debería ser impugnada, en su caso, en el recurso de casación, si con esta valoración se infringe la normativa legal reguladora de la materia y su interpretación jurisprudencial».

Por lo que el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

Recurso de casación.

Primer motivo de casación. Cualidad de cliente profesional a efectos de la normativa MiFID.

Planteamiento:

1.- El primer motivo del recurso de casación se plantea por infracción del art. 78 bis 3 c) de la Ley del Mercado de Valores, en relación con las Directivas de Instrumentos y Mercados Financieros 39/2004, de 21 de abril, y 2006/73, de 10 de agosto, transpuestas a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre.

2.- En el desarrollo del motivo se alega resumidamente que la sentencia de la Audiencia no tiene en cuenta que la demandante, Grupo Alcor, es un cliente profesional, y que por ello, las obligaciones de información de la entidad financiera eran menores y diferentes a los que hubieran sido exigibles si se hubiera tratado de un cliente minorista. También se niega que hubiera asesoramiento por parte del banco y se resta trascendencia al hecho de que no se realizara el test de idoneidad.

Decisión de la Sala:

1.- La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa " MiFID " (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. Esta incorporación de MiFID a nuestro Derecho supuso una modificación sustancial de la LMV y su normativa de desarrollo respecto de su ámbito de aplicación, la regulación de los mercados de instrumentos financieros y de las empresas de servicios de inversión, las normas de conducta en los mercados de valores y el régimen de supervisión, inspección y disciplina.

En cuanto a la categorización de los clientes, antes de la reforma las entidades tenían que ofrecer un trato homogéneo y cumplir las mismas normas de conducta respecto de todos sus clientes, independientemente del nivel de conocimientos o experiencia que tuvieran. Por el contrario, la Ley 47/2007, introduciendo un nuevo art. 78 bis en la LMV, las obliga a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales). Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta. El cliente profesional es aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Por tal motivo se le puede otorgar un menor nivel de protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de facilitarle información. Tienen la consideración de clientes profesionales las entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los mercados financieros, hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea, los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, y los empresarios que cumplan ciertas condiciones en cuanto a volumen del activo, cifra anual de negocio o recursos propios, los inversores institucionales y aquellos otros que lo soliciten, renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas y satisfagan ciertos requisitos relacionados con su experiencia y conocimientos.

2.- Ahora bien, la cuestión no es que la Audiencia, al interpretar los preceptos resultantes de dicha reforma legal, haya errado jurídicamente al no considerar a Grupo Alcor como cliente profesional, a los efectos de evaluar las obligaciones de información que competían a la entidad financiera recurrente, sino que dicha entidad ni siquiera clasificó al cliente como profesional o minorista antes de ofrecerle el producto objeto de litigio: bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones. Y, al contrario, en la misma fecha, al concertar un contrato de depósito y administración de valores, sí que lo clasificó expresamente como minorista. Al no partir de dicha base, el recurrente pretende alterar la base fáctica de la sentencia, lo que no es admisible en el recurso de casación.

Ante la falta de clasificación específica del cliente para la celebración de este contrato en particular, la Audiencia considera probado que se trataba de un cliente minorista, no solo porque así lo había clasificado otro banco para la concertación de un contrato de depósito de valores, y porque el propio Banco Popular también lo había considerado así en el citado contrato de depósito y administración de valores de la misma fecha, sino también tomando en consideración la previa actividad inversora de la demandante y por su propia estructura empresarial.

3.- Frente a dichas conclusiones probatorias de la sentencia recurrida, de las que necesariamente hemos de partir, la recurrente pretende alterar la base fáctica para hacer supuesto de la cuestión y atribuir a Grupo Alcor un carácter de cliente profesional que no está acreditado en el procedimiento. Por tanto, ningún error jurídico cabe apreciar en la sentencia recurrida, al requerir para la demandante las obligaciones de información por parte de la entidad financiera exigidas por el art. 78 bis 3 LMV. Lo que conlleva la desestimación de este primer motivo casacional.

Segundo motivo de casación. Complejidad de las obligaciones necesariamente convertibles en acciones.

Planteamiento:

1.- En este segundo motivo de casación se denuncia la infracción de los arts. 2.1 y 79 bis LMV, porque las obligaciones convertibles no son un instrumento financiero complejo.

2.- Al desarrollarse el motivo, se alega que aunque los bonos convertibles o canjeables son instrumentos financieros incluidos en el ámbito de la LMV, conforme a su art. 2.1 c), no tienen carácter complejo, según se deduce del art. 79 bis de la misma Ley.

Decisión de la Sala:

1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.

4.- Como consecuencia de lo cual, este segundo motivo de casación debe seguir la misma suerte desestimatoria que el anterior.

Tercer motivo de casación. Error y excusabilidad.

1.- En este tercer motivo se denuncia la infracción de los arts. 1.265 y 1.266 CC , así como de la jurisprudencia sobre la inexcusabilidad del error, citándose específicamente las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 , 20 de enero de 2014 y 5 de abril de 2006 .

2.- En el desarrollo del motivo se alega resumidamente que en los contratos financieros entre profesionales la excusabilidad y esencialidad del error deben ser patentes; así como que debe insistirse en la aleatoriedad de este tipo de inversiones. Se insiste en que las obligaciones convertibles tenían una cotización diaria en un mercado secundario oficial (la AIAF) y permitían al cliente la salida de la inversión.

Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, y 102/2016, de 25 de febrero, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 del mismo Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras.

La información sobre los riesgos.

1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero- da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

5.- En este caso, conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Según dijimos en las ya citadas sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014460/2014, de 10 de septiembre, y 769/2014 de 12 enero de 2015, el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Además, como también hemos declarado en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.

6.- En su virtud, al no apreciarse que la sentencia recurrida haya infringido los mencionados preceptos, o que no se haya atenido a la jurisprudencia expuesta, este último motivo de casación ha de ser igualmente desestimado.


4.- SENTENCIA 420/2016, DE 24 DE JUNIO. RECURSO DE CASACION. NUM.: 388/2014  Ir al Índice

ROJ: STS 2960/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2960

Ponente Exmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Materia:

Compraventa de viviendas para uso residencial: Ley 57/1968. Entidad de crédito totalmente ajena al conjunto de relaciones negociales con el promotor. Reiteración de la doctrina jurisprudencial: en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad. En el caso no es aplicable esta doctrina atendidas las circunstancias concurrentes: en el contrato se omitió la referencia a la Ley 57/1968 o a la obligación de garantizar las cantidades anticipadas y no consta que la compraventa esté en el ámbito de la indicada Ley (viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar con carácter permanente o a residencia de temporada, accidental o circunstancial; quedan excluidas las compras especulativas o realizadas para revender); el origen del contrato litigioso; cuando el banco recibió los importes a cuenta aún no se había concedido a la promotora el préstamo a la construcción para la promoción; en el contrato se indicó como fecha aproximada para la entrega de la vivienda una fecha muy anterior a la del propio contrato. El rigor de la doctrina jurisprudencial con las entidades de crédito debe tener como contrapartida que el comprador esté en el ámbito de protección de la Ley 57/1968, quien no puede descargar sobre el banco las consecuencias perjudiciales de su negocio con el promotor.

Resumen:

Con fecha 30 de agosto de 2009 el ahora recurrente, D. Rubén, suscribió con la promotora codemandada Inversiones y Promociones Arliva, S.L. un contrato de opción de compra de vivienda en construcción (identificada como n.º NUM000), más garaje y trastero, perteneciente al « EDIFICIO000 », sito en San Cristóbal de La Laguna (Tenerife).

Dicho contrato, que no hacía mención alguna de la Ley 57/1968, traía causa de tres contratos de opción de compra celebrados con fecha 21 de diciembre de 2006, igualmente sin mención alguna de la Ley 57/1968, sobre otras tantas viviendas (números NUM001 , NUM002 y NUM003 ) del mismo edificio, que fueron objeto de cesión. En concreto, los derechos sobre las viviendas NUM001 y NUM002 , por los que el comprador había anticipado la suma de 62.868 euros, se cedieron a la referida promotora a cambio de la suscripción de un nuevo contrato de opción a favor del Sr. Rubén sobre la vivienda NUM000 , con su garaje y trastero (contrato al que se contrae el litigio), acordándose que dicha suma se descontaría del precio total de 160.000 euros en que se valoraba la vivienda, de tal manera que la cantidad restante (97.132 euros) se abonaría en el momento del otorgamiento de la escritura pública según lo que se disponía en la cláusula segunda del contrato. Los derechos derivados del contrato sobre la vivienda número NUM003 se cedieron a un tercero por contrato de 7 de noviembre de 2008.

A cuenta de las viviendas números NUM001 y NUM002 el Sr. Rubén había entregado a la promotora sendos cheques bancarios del BBVA por importe de 30.412 euros y 32.456 euros respectivamente, que el 21 de diciembre de 2006 se ingresaron en un depósito a la vista que la promotora tenía en «La Caixa», al mismo tiempo que otro cheque bancario, igualmente del BBVA y por importe de 31.470 euros, correspondiente a un pago a cuenta del precio de la vivienda número NUM003 .

El préstamo hipotecario a la construcción entre la promotora demandada y la entidad de crédito codemandada se formalizó el 30 de marzo de 2007. Según la estipulación cuarta del contrato litigioso, es decir el de 30 de agosto de 2009, la vivienda debía terminarse «aproximadamente en el mes de diciembre de 2008». Según la estipulación quinta, «la fecha estipulada para la finalización de las obras se entiende para la terminación del edificio y la solicitud de la licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad al ayuntamiento». En la estipulación octava se dispuso que «si por cualquier circunstancia la construcción no se llevara a cabo, salvo por caso de fuerza mayor que impida el natural desenvolvimiento de la construcción, la parte concedente queda obligada a devolver íntegras las cantidades entregadas hasta la fecha más el seis por ciento (6%) anual de intereses».

Con fecha 30 de julio de 2010 el Sr. Rubén demandó a la promotora y a «La Caixa» en ejercicio acumulado de una acción resolutoria de contrato fundada en el art. 1124 CC y en el art. 3 de la Ley 57/1968 , por incumplimiento de la promotora de su obligación de entrega efectiva de la vivienda en plazo, y de una acción de condena a devolver las cantidades anticipadas a cuenta del precio (62.868 euros) más intereses pactados al tipo del 6% anual (5.972,46 euros) y al pago de una indemnización por importe de 31.434 euros, en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento, más intereses legales de ambas cantidades desde la fecha de interposición de la demanda. En síntesis, fundaba sus pretensiones frente a Inversiones Yprom Arliva S.L. en el incumplimiento por la promotora de su obligación de hacer entrega efectiva de la vivienda y anejos en plazo, alegando al respecto la situación administrativa de la vivienda (en cuanto que la promotora ni siquiera había solicitado la oportuna licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad una vez que se expidió por la dirección facultativa el certificado de final de obra), el estado de finalización de la obra (por la existencia de importantes defectos de acabado con respecto a la memoria de calidades y la constatación de graves desperfectos como humedades y grietas en zonas comunes y privativas), la iliquidez de la promotora, la situación registral de la vivienda y la carga hipotecaria existente (por estar gravada con una hipoteca por importe superior a las cantidades adeudadas, lo que para el demandante implicaba un importante sobrecoste que no estaba dispuesto a asumir, pese a la insistencia en tal sentido de «La Caixa») y, por lo que ahora nos interesa en cuanto a la reclamación frente a la entidad bancaria, al amparo del art. 1.2 Ley 57/1968 , su responsabilidad subsidiaria por «el incumplimiento por la promotora- constructora y La Caixa de la obligación de garantizar las cantidades entregadas a cuenta...a través de la suscripción de un contrato de seguro, aval bancario y cuenta destinada a estos efectos».

La promotora fue declarada en rebeldía. Por su parte «La Caixa» se opuso a la demanda alegando, en síntesis, su completa ajenidad a la relación contractual entre las otras partes, careciendo por tanto de legitimación pasiva frente al demandante comprador, que ninguna responsabilidad podía derivarse para ella del pretendido incumplimiento contractual de la promotora y, en lo que interesa para resolver este recurso, que el promotor no había abierto en la citada entidad la cuenta especial legalmente exigida, habiéndose ingresado las sumas anticipadas «en una cuenta titularidad de la promotora que no reunía las condiciones de la cuenta especial de la Ley 57/1968, sino en un depósito utilizado por la codemandada en su actividad para pagos, descuentos, abonos de toda índole, etc», de todo lo cual se había encargado de informar puntualmente al comprador. Destacaba, además, que el préstamo a la construcción era posterior a las entregas a cuenta y que no tenía por qué saber a qué concepto correspondían los cheques bancarios entregados por la promotora en 2006.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda respecto de la promotora, declarando resuelto el contrato y condenando a devolver las sumas anticipadas más los intereses pactados desde la fecha de interposición de la demanda, y absolvió a la entidad bancaria. Con respecto a la promotora declaró probado que había incumplido su obligación de entrega efectiva dado que la construcción no se encontraba finalizada y en disposición de ser entregada en la fecha pactada por carecer de las preceptivas licencias y cédulas municipales, que la promotora ni tan siquiera se había molestado en solicitar una vez certificado el final de obra. En todo caso, la suma anticipada objeto de devolución solo podía devengar los intereses pactados (al tipo del 6% anual), y ello en concepto de cláusula penal (estipulación octava) cuya aplicación excluía tanto los intereses legales, también pedidos desde la interposición de la demanda, como la indemnización de daños y perjuicios igualmente solicitada. Con respecto a la absolución de «La Caixa» argumentó, en síntesis, que esta se había limitado a financiar la construcción, sin llegar a recibir cantidades en una cuenta especial (con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor) ni a suscribir ninguna garantía de las citadas en el art. 1 de la Ley 57/1968 como contraprestación de las referidas entregas a cuenta.

La anterior sentencia fue recurrida en apelación por el demandante e impugnada por la entidad bancaria en cuanto a la decisión de no imponer al demandante las costas de la primera instancia. El tribunal de apelación, desestimando el recurso del demandante y estimando la impugnación de la entidad de crédito, revocó la sentencia apelada en el único sentido de imponer al demandante las costas causadas en primera instancia a «La Caixa». En lo que aquí interesa razona, en síntesis, que «La Caixa» había sido por completo ajena a la relación contractual entre comprador y promotora-vendedora; que había sido la promotora la que había ingresado los talones entregados por aquel a cuenta del precio en una cuenta de su titularidad que no era una cuenta especial en los términos exigidos por la Ley 57/1968; que nada se indicó en el contrato acerca de la obligación de ingresar los anticipos en una cuenta especial ni de la obligación de constituir aval o garantía respecto de las cantidades entregadas a cuenta; que la ajenidad de la entidad bancaria no quedaba alterada ni tan siquiera por su actuación, como mera intermediaria y una vez finalizada la obra, tendente a lograr el otorgamiento de la escritura, al ser esta una postura razonable dado su interés en virtud del crédito hipotecario que había concertado con la promotora; que el incumplimiento de la promotora de sus obligaciones contractuales no determinaba la responsabilidad de la entidad de crédito; y en definitiva, que ni tan siquiera podía fundarse dicha responsabilidad de «La Caixa» en el percibo de cantidades entregadas por el comprador a cuenta del precio, pues estas, como se dijo, no se habían ingresado en una cuenta especial, sino en una abierta por el promotor tanto para conceptos relacionados con la promoción como para conceptos que nada tenían ver con la misma (figurando cargos, por ejemplo, por conceptos como «compra en comercio, tarjeta Visa, transferencia alquiler de vivienda, etc.»).

Contra dicha sentencia el comprador demandante interpuso recurso de casación por interés casacional, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

Sobre la cuestión jurídica que plantea el presente recurso esta sala ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre142/2016, de 9 de marzo, y 174/2016, de 17 de marzo, la siguiente doctrina jurisprudencial: «En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad».

Resuelta, pues, la disparidad entre las Audiencia Provinciales, lo que hay que decidir a continuación es si la sentencia recurrida se opone o no a la doctrina jurisprudencial de esta sala.

La respuesta debe ser negativa, lo que comporta la desestimación del recurso, por las siguientes razones:

1.ª) Los hechos probados en el presente litigio son muy diferentes de los que justifican la referida doctrina jurisprudencial en las sentencias citadas. Así, en el caso aquí examinado no solo se omitió cualquier referencia a la Ley 57/1968 o a la obligación de garantizar las cantidades anticipadas tanto en los tres contratos de 2006 como en el contrato litigioso de 2009, sino que, además, el hoy recurrente en su demanda, omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir, siendo así que el ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 es el de las viviendas «destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial» y en la jurisprudencia de esta sala es una constante la de excluir del ámbito de protección de la Ley 57/1968 las compras especulativas o realizadas para revender (sentencia 360/2016, de 1 de junio, con cita de las que conforman esta línea jurisprudencial). Si a lo anterior se une que en la propia demanda se explicaba el origen del contrato litigioso, sobre una sola vivienda, en tres contratos anteriores sobre otras tantas viviendas, de dos de los cuales las entregas a cuenta se aplicaron al contrato litigioso mientras que el restante se cedía a un tercero, la conclusión no puede ser otra que la exclusión del contrato litigioso del ámbito de protección de la Ley 57/1968.

2.ª) La anterior conclusión se refuerza por otros hechos probados en el presente litigio: de un lado, que cuando «La Caixa» recibió los cheques bancarios de la promotora, aún no había concedido a esta el préstamo a la construcción para la promoción de que se trata; y de otro, que el contrato base de la reclamación del hoy recurrente se celebró el 30 de agosto de 2009 pero indicando como fecha aproximada para la entrega de la vivienda el mes de diciembre de 2008 (estipulación cuarta), es decir, una fecha muy anterior a la del propio contrato litigioso, lo que por sí solo desvirtúa la aplicación de la Ley 57/1968, cuya finalidad es proteger a los compradores, garantizándoles la devolución de las cantidades anticipadas, una vez «expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubieren tenido lugar».

3.ª) Ese conjunto de hechos probados determina que deba considerarse correcta la sentencia recurrida cuando desestima el recurso de apelación del demandante por la completa ajenidad de la entidad de crédito demandada a las relaciones negociales entre aquel y la promotora codemandada, por otra parte nunca suficientemente explicadas, porque, ciertamente, el que la entidad de crédito tuviera conocimiento de que en la cuenta de la promotora se ingresaban algunas cantidades por compradores de viviendas a cuenta del precio, o el que intentara que el hoy recurrente se subrogara en el préstamo a la construcción, algo perfectamente explicable precisamente en la fase ya de entrega de las viviendas, no son elementos suficientes para declararle responsable con base en una doctrina jurisprudencial cuyo rigor para con las entidades de crédito debe tener como contrapartida que el comprador demandante se encuentre efectivamente comprendido en el ámbito de protección de la Ley 57/1968, sin descargar sobre la entidad de crédito las consecuencias perjudiciales del conjunto de sus relaciones negociales con el promotor.

Se desestima el recurso de casación.   


5.- SENTENCIA 426/2016, DE 27 DE JUNIO. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y DE CASACION. NUM.: 1463/2014  Ir al Índice

ROJ: STS 3069/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3069

Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller.

Materia:

Contrato de promesa de venta sujeto, en cuanto a su eficacia, a que no ejercite derecho de tanteo o retracto por tercero. Culpa contractual. Indemnización de daños y perjuicios. Oposición del comprador al ejercicio del derecho de tanteo por quien tenía derecho a ello, retrasando la efectividad de la venta durante nueve años. Recurso extraordinario por infracción procesal, planteamiento de cuestiones de fondo propias del recurso de casación (existencia de la obligación e interpretación del contrato), y alegación improcedente de infracción de normas de valoración de prueba (no se ha desconocido por la sentencia recurrida el documento privado contractual, sino que la recurrente pretende extraer del mismo consecuencias distintas). Actuación negligente causante del perjuicio, el proceso infundado iniciado por quien era la compradora de unas fincas en una promesa de venta contra quien ejercitó el derecho de tanteo dio lugar a que quien era la vendedora en la promesa de venta no pudiera llevar a cabo la venta ni percibir el precio. Actuación contraria a lo pactado en la promesa de venta que fue que quedaría sin efecto la misma si se producía el ejercicio de derecho de tanteo por quienes podían ejercitarlo. El perjuicio no deriva en puridad de la medida cautelar de prohibición de disponer que se adoptó, pues el vendedor en ningún caso habría vendido a un tercero, sino por la iniciación del juicio de impugnación del tanteo que, como actuación al menos negligente, causó perjuicio económico al vendedor. Casación de la sentencia y asunción de la instancia para cuantificar el perjuicio, interés legal del precio pactado desde el momento en que el vendedor debió percibirlo hasta el momento en que supo a quién debía vender (el momento en que fue firme la sentencia desestimando la impugnación del tanteo).

Resumen:

Hipercor S.A.U. (en adelante, Hipercor) interpuso demanda contra Promociones Contorno S.L. (en adelante, Contorno) por razón del contrato celebrado entre ambas sociedades, en fecha 7 de julio de 1997, sobre promesa de venta de determinadas parcelas de su propiedad a la parte demandada, por un precio de 27.625.000 de pesetas, habiendo sido entregada por la compradora la cantidad de 2.000.000 de pesetas.

Se preveía en el contrato la posibilidad de que algún miembro de la Junta de Compensación en que se integraban las fincas podía ejercitar el derecho de tanteo o retracto regulado en el artículo 14 de los Estatutos de la referida Junta, por lo que las partes establecieron expresamente que el contrato quedaría sin efecto en el supuesto de que alguno de dichos miembros ejercitara tales derechos. Felechin S.L. (en adelante, Felechin), que era miembro de la Junta de Compensación, ejercitó el derecho de adquisición preferente al conocer el contrato de promesa de compra y venta celebrado entre Hipercor y Contorno.

La compradora -hoy demandada- impugnó judicialmente el ejercicio del derecho de tanteo por parte de Felechin, lo que dio lugar a juicio de menor cuantía n.º 708/97, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Gijón. En el mismo, Contorno demandó a Felechin e Hipercor, solicitando la medida cautelar de prohibición de disponer a Hipercor de las parcelas mientras se tramitaba el citado juicio, todo ello al amparo del artículo 1428 de la LEC 1881. El juicio tuvo una duración de nueve años debido a que únicamente finalizó al quedar resuelto el recurso de casación planteado ante esta Sala por Contorno, mediante sentencia de 11 de julio de 2007, dictada en el Recurso n.º 3411/2000. En dicha sentencia se reconoció el derecho de tanteo de Felechin, desestimando la petición de Contorno.

Tras el dictado de dicha sentencia Felechin requirió a Hipercor para formalizar el contrato, pretendiendo entonces la vendedora hacerlo por un precio actualizado sin sujeción al establecido en el contrato de 7 de julio de 1997. Al no existir acuerdo, Felechin presentó demanda de juicio ordinario contra Hipercor que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 50 de Madrid con el n.º 1876/2008, en la cual se solicitaba que la demandada otorgara escritura pública de venta en los términos fijados en el contrato de 7 de julio de 1997, pretensión a la que se opuso Hipercor. Con fecha 23 de noviembre de 2009 se dictó sentencia estimando la demanda interpuesta por Felechin, condenando a Hipercor a otorgar escritura de compraventa de las parcelas en los términos y condiciones pactados en el contrato de 7 de julio de 1997, resolución que fue recurrida en apelación por Hipercor, siendo confirmada mediante sentencia dictada por la Sección 21.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 23 de mayo de 2012.

A su vez Contorno presentó demanda contra Hipercor (procedimiento ordinario n.º 1021/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Gijón) reclamando la parte del precio que había sido entregado a Hipercor de 2.000.000 de pesetas, dictándose sentencia de fecha 2 de diciembre de 2011 por la que fue condenada Hipercor a reintegrar a Contorno la citada cantidad, la que fue confirmada por la Audiencia Provincial al resolver recurso de apelación interpuesto contra la misma.

Como consecuencia de todo lo anterior, Hipercor interpuso la demanda que dio origen al presente litigio por la cual denunciaba el incumplimiento de Contorno respecto del contrato de 7 de julio de 1997 al haber ignorado que el mismo quedaba resuelto en caso de ejercicio de tanteo de un miembro de la Junta de Compensación. Tal incumplimiento -sostiene la demandante- determina la existencia de unos daños y perjuicios derivados de la devaluación monetaria y de la adopción de una medida cautelar relativa a una prohibición de disponer, que han de ser indemnizados.

La demandada se opuso alegando la prescripción de la acción para reclamar daños y perjuicios, y que Hipercor pudo solicitar el alzamiento de la medida cautelar y no lo hizo.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda argumentando que, habiéndose adoptado la medida cautelar de prohibición de disponer al amparo del artículo 1428 de la LEC de 1881, la responsabilidad que se exigía es subjetiva y basada en la culpa, concluyendo que no existió negligencia o mala fe en la actitud de la demandada, Promociones Contorno, al solicitar dicha medida, existiendo una apariencia de buen derecho. Añadía la sentencia que Hipercor no se opuso a la adopción de la medida en su día y tampoco recurrió el auto por el cual se acordaba.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Hipercor, el cual fue desestimado por sentencia de fecha 22 de abril de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Asturias (sección 7 .ª, con sede en Gijón), la cual confirmó lo resuelto por la sentencia de primera instancia.

Señala la Audiencia que la demandada no incumplió el contrato de 7 de julio de 1997 pues no contenía una prohibición para la adquirente de impugnar el tanteo o retracto que algún otro miembro de la Junta de Compensación pudiese ejercitar. Añade que en cualquier caso la medida cautelar fue adoptada sin oposición de Hipercor, que no recurrió el auto por el que se acordó.

Contra dicha sentencia recurre por infracción procesal y en casación la demandante Hipercor.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

Recurso extraordinario por infracción procesal.

El motivo primero, al amparo del 469.1.4 LEC, alega la infracción de los artículos 9 y 24 CE. Afirma la parte recurrente que concurren vicios procesales contemplados en los preceptos citados por no atender la sentencia al fondo de la cuestión central debatida, pues no tuvo en cuenta la obligación de Contorno de no impugnar el derecho de retracto (sic) si alguno de los miembros de la Junta de Compensación ejercitaba el derecho de tanteo o de retracto a que tenia derecho según los estatutos de la Junta de Compensación; vulnerando la sentencia, por no aplicación, el artículo 326 LEC sobre la fuerza probatoria de los documentos privados.

El motivo ha de ser rechazado de plano pues la existencia de determinada obligación a cargo de la contratante -hoy recurrente- en virtud de lo convenido es cuestión de fondo propia del recurso de casación y no del de infracción procesal, incurriéndose ahora en el defecto de considerar que se incumplen las normas sobre valoración de la prueba (en concreto, de documentos privados) cuando, no desconociéndose por la sentencia la existencia del documento privado en que se materializó el contrato -que sería lo que podría fundar la infracción procesal- se extraen del mismo consecuencias jurídicas distintas de las que la parte sostiene, lo que no puede ser admitido como infracción procesal sino, en su caso, como vulneración de normas de carácter sustantivas como son las propias de la interpretación contractual.

Igual ocurre en el caso del motivo segundo que, al amparo del artículo 469.1.4 LEC, alega la infracción del artículo 24 CE así como de los artículos 218. 1 y 3 y 209-4º LEC, afirmando que la sentencia ha dejado fuera del debate las cuestiones primordiales de modo que «se vulnera el principio de sustanciación, iura novit curia, oposición o desconocimiento en la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la fuente de las obligaciones 1089 CC». Según la parte recurrente la sentencia de la Audiencia Provincial no cumple con el deber de exhaustividad del artículo 218. 1 y 3 y 209-4° de la LEC al no resolver sobre estas pretensiones, pues sustrae del debate contradictorio la cuestión central en beneficio de Promociones Contorno «como si no se hubiera obligado en un contrato a apartarse de la relación jurídica en caso de que alguno de los miembros de la Junta de Compensación ejercitara el contrato (sic)».

Hay que reiterar -para rechazar el motivo- que se está abordando nuevamente la cuestión de fondo sobre el alcance del contrato, sin que ello sea denunciable por infracción procesal, cuya consecuencia sería la nulidad de la sentencia, sino mediante el recurso de casación que procede por infracción de normas sustantivas.

En el motivo tercero, al amparo del artículo 469.1.2 y 4 LEC, se alega la infracción del artículo 24 CE. Basa la parte recurrente tal motivo en «la arbitraria, ilógica o absurda, valoración de la prueba (...) que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, del art 24 CE». Dice que la valoración de la prueba por parte del juzgador a quo ha sido arbitraria, ilógica e ilegal, porque no ve que Contorno e Hipercor «se obligaban a vender y a comprar y a dejar sin efecto el contrato si algún miembro de la Junta de Compensación ejercitaba el derecho de adquisición preferente». A continuación se refiere a la valoración de la sentencia sobre la actitud de Hipercor frente a la medida cautelar adoptada e incluso a la «naturaleza objetiva» de la responsabilidad de quien interpone una medida cautelar, así como por valoración ilógica del daño sufrido por Hipercor, llegando a citar jurisprudencia sobre la culpa en la adopción de medidas cautelares y sobre el plazo para liquidar el perjuicio en la LEC vigente.

Nada de lo alegado se ajusta a la naturaleza y ámbito del recurso por infracción procesal como ya se ha razonado, tratándose de cuestiones propias del recurso de casación, por lo que también este motivo se desestima.

El motivo cuarto -último de los admitidos- denuncia, literalmente, la vulneración del párrafo 3. °, y del párrafo 4.°, del apartado 1 del artículo 469 LEC por «la arbitraria, ilógica o absurda valoración de la prueba, que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre tutela efectiva artículo 24 y 9 CE , resolución fundada y proceso debido con garantías. por vulneración 117.1, 120 de la CE y 248 de la LOPJ». Añade que «el motivo se fundamenta en las tres causas señaladas anteriormente de no contemplar la sentencia el incumplimiento de la obligación contractual que contiene el contrato de no poder Promociones Contorno impugnar el retracto contenida en la condición resolutoria y plazo resolutorio del contrato si algún miembro de la Junta de Compensación ejercitaba el retracto"....».

De ahí que, por los mismos argumentos ya señalados, el motivo ha de ser también desestimado.

Recurso de casación.

De los varios motivos que integran el recurso de casación -de los que han sido admitidos los seis primeros y se ha inadmitido el séptimo- basta acudir al segundo para concluir que aparece justificada la interposición del recurso y que el mismo ha de ser estimado.

En dicho motivo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1089 , 1091 , 1254 , 1255 , 1256 ,1451 , 1445 , 1100 , 1101 , 1104 , 1106 , 1107 , 1114 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como fundamento de dicho interés casacional se citan sentencias de esta Sala de fechas 24 de junio de 2011 , 18 de julio de 2006 , 14 de diciembre de 2006 , 10 de junio de 2011 y 3 de junio de 1994 , así como las que en ellas se mencionan, sobre incumplimiento de contrato y sus consecuencias.

Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la sentencia recurrida por cuanto Contorno incumplió el tenor de las obligaciones establecidas en el contrato de 7 de julio de 1997 al querer imponer su eficacia cuando se había cumplido la condición resolutoria consistente en que un miembro de la Junta ejercitara su derecho de tanteo o retracto, «actuando con dolo, negligencia y morosidad» por lo que nace la obligación de indemnizar según lo dispuesto por el artículo 1101 CC. La negligencia de la demandada reside en que no actuó con la diligencia exigida por la naturaleza de la obligación y las circunstancia de tiempo y lugar, a sabiendas de que con su actuación perjudicaba a Hipercor.

Así ha de entenderse en cuanto inició juicio contra Felechin para oponerse al ejercicio de su derecho de tanteo, aprovechando la previsión contractual según la cual se situaba en la Junta de Compensación sustituyendo a Hipercor; pretensión que fue definitivamente desestimada dando lugar a que no se pudiera llevar a cabo la venta por parte de Hipercor, la cual no pudo percibir el precio, cuando en realidad se habían pactado en el contrato de 1997 que quedaría sin efecto por el ejercicio del derecho de adquisición preferente por parte de cualquiera de los miembros integrantes de la Junta de Compensación.

No es, por tanto, propiamente la existencia de una «prohibición de disponer» -adoptada como medida cautelar y anotada en el Registro de la Propiedad- la que produjo el perjuicio, ya que en realidad Hipercor no podía transmitir a tercero existiera o no tal prohibición expresa, pues efectivamente se había obligado a transmitir la propiedad de las parcelas a Contorno y la única discusión era si para ello tenía preferencia de adquisición Felechin.

Evidentemente la propia iniciación del juicio por Contorno contra Hipercor y Felechin, con el consiguiente retraso en cuanto a la consumación del contrato, causó perjuicios económicos a Hipercor de los cuales debe responder Contorno en virtud de lo dispuesto por el artículo 1101 CC ya que su actuación -al menos negligente- fue la determinante para la producción de tales perjuicios.

La estimación del motivo y, por tanto, del recurso de casación, lleva a la Sala a asumir la instancia y abordar el problema de la cuantificación del daño indemnizable a Hipercor.

En este sentido el daño imputable a Contorno no puede determinarse -como entiende la parte demandante- fijando el eventual precio de los inmuebles a fecha del año 2008, sino que se ha de determinar teniendo en cuenta el momento en que Hipercor debió percibir el precio fijado en el contrato y aquél en que definitivamente sabía a ciencia cierta a quién había de realizar la venta, que es el de la sentencia dictada por esta Sala declarando con carácter firme el derecho de Felechin frente al de Contorno a situarse en la posición de compradora, de modo que la demandada habrá de satisfacer a Hipercor los intereses legales que correspondan por el precio pactado -reducido en dos millones de pesetas (12.020,24 euros) que había entregado Contorno a Hipercor- desde el día 7 de septiembre de 1997-dos meses después del contrato- hasta el día 11 de julio de 2007.


6.- SENTENCIA DE PLENO Nº 352/2016, DE 30 DE MAYO, RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN.: NUM.: 2345/2013  Ir al Índice

ROJ: STS 2598/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2598

Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno.

Materia:

Préstamo de crédito abierto con garantía hipotecaria. Cláusula de vencimiento anticipado. Ejecución hipotecaria: principio de buena fe y abuso de derecho. Los prestatarios pidieron la resolución por incumplimiento contractual de la prestamista, y reclamaron daños y perjuicios alegando que la entidad de crédito no estaba en disposición de resolver el contrato por haber incumplido su obligación de financiar la edificación y por haber venido cobrando intereses de demora superiores a los pactados, de tal manera que el ejercicio de la cláusula de vencimiento anticipado en estas circunstancias, con solo dos cuotas impagadas, tras consentir el pago de las anteriores y faltando pocos meses para el vencimiento, debía tenerse por contrario a la buena fe. La demanda fue desestimada en ambas instancias. Motivación y error en la valoración de la prueba. No cabe confundir la falta de motivación con la disconformidad con los razonamientos. Se acepta la motivación por remisión. Es congruente, resolvió todo lo debatido y máxime, siendo absolutoria. No se justifica la arbitrariedad ni la infracción de norma de prueba tasada. Préstamo de crédito abierto con garantía hipotecaria. Cláusula de vencimiento anticipado, ejecución hipotecaria y principio de buena fe y abuso de derecho: no se discute la validez y eficacia de dicha cláusula, como causa resolutoria explícita. La cuestión es si existió abuso de derecho, que se descarta por responder a lo pactado y a la legalidad (art. 693.2 LEC admitía una sola cuota impagada). No es cierto que la entidad bancaria aceptara el pago atrasado. Un acto de mera tolerancia no puede ir contra el deudor.

Resumen:

El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la resolución de la relación obligatoria, por parte de la entidad bancaria, con arreglo a la cláusula del vencimiento anticipado dispuesta en un crédito abierto con garantía hipotecaria. Resolución y ejecución hipotecaria que el demandante considera contrarias al principio de buena fe con arreglo a los artículos 7. 1 y 1258 del Código Civil.

En síntesis, con fecha 23 de diciembre de 2011 los ahora recurrentes, la sociedad Marybur, S.L, (en adelante, Marybur) y su administrador único, don Ángel Jesús , formularon demanda de juicio ordinario contra la entidad de crédito Caixabank, S.A, (anteriormente de Ahorros y Pensiones de Barcelona, comúnmente conocida como «La Caixa», en adelante Caixabank) en ejercicio acumulado de una acción resolutoria de contrato de préstamo con garantía hipotecaria, por el incumplimiento de la prestamista demandada, y otra de reclamación de cantidad (por importe de 4.711.598,07 euros de principal más intereses legales) en concepto de indemnización de los perjuicios ocasionados a los demandantes (daño emergente, lucro cesante y daños morales derivados).

Como fundamento de dichas pretensiones, por lo que aquí interesa, alegaron lo siguiente.

I) En cuanto a la naturaleza del negocio, que el contrato de préstamo fue suscrito por las partes con fecha 16 de octubre de 2006 por importe de 2.800.000 euros y vencimiento en 24 meses (noviembre de 2008), tratándose de un crédito abierto con garantía hipotecaria que tenía por finalidad adquirir e iniciar la edificación sobre un solar sito en Badajoz capital, resultante de la agrupación de varios solares adquiridos a sus propietarios mediante permuta de suelo por vuelo o edificación futura, cuya ejecución también debía financiar la prestamista. Es decir, que el contrato cuya resolución se promovía tenía como fin la construcción de un edificio para la entrega de los apartamentos comprometidos a los permutantes de suelo por piso de construcción futura, así como la venta del resto del edificio, asumiendo Caixabank frente a los prestatarios tanto la obligación inicial de entregar el crédito hipotecario para compra. del suelo, como la obligación posterior de financiar la promoción (contrato de préstamo finalista). En esta línea alegaba que Marybur no fue la promotora inicial, ni quien comenzó las negociaciones con los permutantes, sino que lo hizo la mercantil Panal, S.A., entonces cliente de La Caixa, de la que Marybur adquirió sus derechos, y que, una vez escrituradas todas las permutas, el 16 de octubre de 2006, se firmaron dos escrituras: una primera (con n.° de protocolo 2960) de extinción de propiedad y agrupación de los solares que dio lugar a la finca registral n.° NUM000 , objeto de hipoteca, y una segunda (con n.° de protocolo 2961), en la que se documentó el préstamo hipotecario litigioso, lo que significaba que Caixabank tuvo conocimiento de la existencia de las permutas, que las aceptó, y que se obligó a financiar la construcción de la promoción (del edificio), imponiendo a Marybur la contraprestación consistente en que debía obtener la licencia de edificación (pacto Sexto, último párrafo de la escritura de crédito abierto) antes del vencimiento del préstamo (que la demandante había cumplido, puesto que la licencia de obras se concedió por el Ayuntamiento el 13 de febrero de 2008).

II) En cuanto al incumplimiento resolutorio de la entidad de crédito, alegó que ésta había incumplido gravemente el referido contrato al darlo por vencido anticipadamente pese a encontrarse en situación incumplidora desde el momento en que no cumplió su obligación de financiar la promoción y de que venía cobrando intereses de demora superiores a los pactados, o, en todo caso, al darlo por vencido anticipadamente sin razón que justificase que se hiciera uso de la cláusula de vencimiento anticipado, como mala fe, fraude de acreedores, abuso de derecho, o ejercicio antisocial del mismo, iniciar una «súbita ejecución hipotecaria» con solo dos cuotas impagadas pese a que Caixabank venía consintiendo sistemáticamente, acto propio según los demandantes, el pago tardío de anteriores cuotas vencidas (cobrando intereses por dicho retraso superiores a los pactados), de las que se habían abonado la mayoría (en el momento de vencimiento anticipado faltaban solo 5 cuotas del total de 24). En esta línea se alegaba que la actuación de la entidad de crédito revelaba que su intención en todo momento había sido la de quedarse con el solar resultante de la agrupación a un precio vil, que para ello había decidido que una empresa filial (Servihabitat) pujara en la subasta, que esa intención contravenía su filosofía como entidad de fuerte carácter social y comprometida con la financiación de iniciativas inmobiliarias, que durante tres años había entorpecido cualquier intento de llegar a una solución amistosa (negándose incluso a que se subrogase un nuevo promotor), y que no había cesado en su empeño de que se subastara el solar que garantizaba el crédito concedido (pese a los perjuicios que ello comportaba), lo que no había tenido lugar por haberse suspendido la subasta en varias ocasiones y por encontrarse paralizada la ejecución hipotecaria a resultas de la segunda de las dos tercerías de dominio interpuestas por los permutantes.

En suma, para los demandantes la entidad de crédito no estaba en disposición de resolver el contrato por haber incumplido su obligación de financiar la edificación y por haber venido cobrando intereses de demora superiores a los pactados, de tal manera que el ejercicio de la cláusula de vencimiento anticipado en estas circunstancias, con solo dos cuotas impagadas, tras consentir el retraso en el pago de las anteriores y faltando pocos meses para el vencimiento, debía tenerse como un acto contrario a la buena fe y abusivo que justificaba la acción resolutoria (e indemnizatoria) formulada de contrario.

La demandada, en su contestación a la demanda, por lo que aquí interesa, alegó lo siguiente.

I) En cuanto a la naturaleza del préstamo, que Caixabank pactó con Marybur una cuenta de crédito; con vencimiento de dos años y liquidaciones mensuales, cuyo fin era atender las necesidades de tesorería de la entidad prestataria, no tratándose por tanto de un préstamo al promotor, y que en garantía de su cumplimiento se sumó, a la personal del demandante Sr. Ángel Jesús y su esposa, la hipotecaria del solar (finca registral n.º NUM000) resultante de la agrupación de diversas fincas. En esta línea añadió que los contratos de permuta y la compra por Marybur de los derechos que tenía Panal fueron anteriores en el tiempo a la fecha en la que se firmó la operación de crédito objeto de litigio (26 de abril de 2006) y que si se pactó la necesidad de que se obtuviera la licencia de obras antes de que venciera el préstamo fue solo para asegurarse Caixabank «que el uso que el acreditado le dio al crédito fue el que había declarado», pero «sin ninguna trascendencia en el desarrollo de la cuenta de crédito».

II) En cuanto a la procedencia del vencimiento anticipado, que tras el hundimiento del mercado inmobiliario Marybur anunció a la entidad financiera prestamista que no tenía recursos para atender el pago de las liquidaciones mensuales que venía atendiendo con retrasos, pretendiendo que Caixabank financiara una promoción que ya se preveía como «invendible» y que tras meses de continuos retrasos, no fue una sola sino que fueron dos las cuotas impagadas a su vencimiento (las correspondientes a 1 de mayo y 1 de junio de 2008 según acta notarial liquidación de saldo). Añadió que los sucesivos retrasos de la promotora constituían una «situación de morosidad ya manifiesta» al tiempo en que Marybur dejó de pagar estas dos cuotas, y que si venían siendo tolerados por la entidad de crédito lo fue con el mejor ánimo de intentar reconducir dicha situación, cobrando unos intereses de demora del 20,5% que estaban expresamente pactados (cláusula 6.ª) «a efectos obligacionales», y que no cabe confundir con los intereses del 14,75% pactado solo «a efectos hipotecarios».

De la relación de hechos acreditados deben destacarse los siguientes.

I) La Caixa y Marybur, S.L., suscribieron con fecha 16 de octubre de 2006 un negocio jurídico denominado «contrato de crédito abierto con garantía hipotecaria» en virtud del cual la primera se obligaba a abrir una cuenta de crédito a favor de la citada sociedad hasta el límite de 2.800.000 euros. Como fecha de vencimiento final del crédito se estableció el 30 de noviembre de 2008 (pacto segundo), conviniéndose (pacto tercero) que la parte del crédito que se fuera disponiendo en cada momento devengaría intereses pagaderos con periodicidad mensual. Don Ángel Jesús, administrador único de la acreditada, y su mujer, doña Amparo, afianzaron solidariamente con la parte acreditada el cumplimiento de las obligaciones contraídas por esta.

II) En la escritura de constitución del crédito abierto se incorporó una estipulación denominada Pacto Sexto-Bis, con la rúbrica «causas de resolución anticipada», entre las que se contemplaba una primera con el siguiente tenor literal:

«1.º.-Vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos.

» La Caixa podrá dar por vencido el crédito aunque no hubiera transcurrido el total plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en caso de falta de pago de alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato. [...]».

III) Consta que el contrato se celebró entre una entidad de crédito y una persona jurídica en el ejercicio de su actividad empresarial, no concurriendo en esta la condición de consumidor, y sin que se haya probado que dicha estipulación fuera objeto de negociación individual.

IV) No se ha declarado probado que la cuenta de crédito tuviera carácter finalista; en concreto que su finalidad fuera financiar al promotor para la construcción del edificio que había proyectado realizar en el solar hipotecado (resultante de la agrupación de los solares propiedad de los permutantes, que los cedieron a cambio de un inmueble en el edificio a construir) y tampoco se ha declarado probado que la entidad de crédito asumiera la obligación de financiar dicha edificación mediante negocio aparte.

V) Se ha declarado probado en la instancia, y además no se discute, que la entidad de crédito cumplió desde el primer momento (pacto primero de la escritura) con su obligación de poner dicha suma a disposición de la sociedad acreditada, siendo por el contrario la parte acreditada la que incumplió las suyas.

VI) En relación con el incumplimiento que se imputa a la acreditada, se ha declarado probado que incumplió sus obligaciones de pago, en primer lugar, al retrasarse habitualmente en el abono de las cuotas vencidas (lo que no se discute), «mero acto de condescendencia que no otorgaba derecho alguno a la prestataria a pagar siempre con el retraso que tuviese por conveniente» que además motivó que la entidad de crédito cobrara los intereses de demora pactados «a efectos obligacionales», y en segundo lugar, al no pagar a su vencimiento (día 1 del correspondiente mes) las cuotas de liquidación de intereses mensuales de mayo y junio de 2008, incumplimiento este último que motivó el cierre de la cuenta. En este sentido, el 5 de junio de 2008 la Caixa remitió burofax dando por resuelto el crédito y reclamando el pago del total pendiente y con esa misma fecha se practicó acta notarial de liquidación en la que se constató que el saldo especificado por la entidad acreedora incorporado al acta de liquidación coincidía con el que aparecía en la cuenta abierta a fecha 3 de junio de 2008, ascendiendo el importe adeudado a la cantidad total de 24.476,29 euros.

VII) Consta probado que con fecha 12 de junio de 2008 La Caixa interpuso demanda de ejecución de título no judicial (en el escrito aparece como fecha de redacción la de 6 de junio de 2008) que dio lugar al procedimiento de ejecución hipotecaria n.° 566/2008, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Badajoz, en el que se dictó auto despachando ejecución con fecha 19 de junio de 2008 por el importe total de 2.824.619,12 euros (correspondientes al principal más intereses vencidos a 3 de junio de 2008 y más 847.385,73 euros calculados para intereses y costas).

VIII) No se discute (pues así lo admitió la propia entidad de crédito mediante escrito presentado al Juzgado que conocía de la ejecución hipotecaria de fecha 5 de septiembre 2008) que con fecha 27 de junio de 2008 (es decir, dentro del mismo mes en el que se produjo el segundo de los impagos, y en el que se presentó la demanda ejecutiva) la entidad deudora ingresó a cuenta de la deuda reclamada la suma de 24.000 euros.

IX) La demandante admitió expresamente que confiando en que la ejecución hipotecaria no iba a seguir adelante «ni siquiera se opuso» a la demanda ejecutiva, una vez notificada el 10 de julio de 2008, no personándose en la causa hasta el 12 de noviembre de 2008, esto es, 14 días antes de la fecha señalada para la primera subasta.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda. En síntesis basa su decisión en las siguientes consideraciones.

I) Por lo que respecta a la naturaleza del contrato litigioso, la sentencia concluye que lo que las partes suscribieron con fecha 16 de octubre de 2006 fue una cuenta de crédito con un límite de 2.800.000 euros, en virtud de la cual Caixabank solo se obligaba a poner esa cantidad a disposición de la promotora acreditada, no obligándose en ningún caso (no consta ni en el contrato ni en documento aparte) a financiar también la construcción-promoción del edificio de viviendas, locales, garajes y trasteros que Marybur debía llevar a cabo en el solar resultante. Aunque el « propósito inicial» de las partes fuera que «el crédito a suelo se terminara convirtiendo en crédito a vuelo», ello se hacía depender de la concurrencia de unas necesarias circunstancias entre las cuales estaban el estudio de la viabilidad del negocio, la evolución del mercado inmobiliario y el propio cumplimiento de las obligaciones crediticias por parte de Marybur. En consecuencia, no cabe reprochar («ninguna responsabilidad puede achacarse») a la entidad financiera demandada que incumpliera el contrato por no financiar la promoción, siendo un «hecho no discutido» que cumplió la única obligación que tenía consistente en poner dicha suma a disposición de la entidad demandante.

II) Con relación al ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por Caixabank, afirma que en los contratos de préstamo es habitual que se pacte, como condición resolutoria expresa, que el acreedor pueda resolver el contrato y declarar vencida toda la deuda por el solo incumplimiento de uno o más de sus plazos (es decir, acordar el vencimiento anticipado de las cuotas aplazadas en el supuesto de que dejen de pagarse las vencidas), tratándose de una estipulación admitida por la jurisprudencia, pese a haber sido objeto de controversia desde el momento en que suele ser predispuesta por la entidad de crédito e incluirse en contratos de adhesión, que también cuenta con cobertura legal ( artículo 693, apartado 2 LEC). Como precedentes doctrinales cita la STS de 27 de marzo de 1999 que, admitiendo su validez, declaró que puede constituir un pacto contrario a las leyes (en concreto, contrario a varios preceptos del Código Civil) y a los artículos 127 y 135 Ley Hipotecaria y la STS de 24 de octubre de 2003 que admitió su validez ante la falta de pago de una sola cuota cualquiera, e incluso ante la falta de pago de los intereses correspondientes al periodo anterior al inicio de la obligación de amortización del capital de préstamo. En cuanto a la cobertura legal, el que el artículo 693 hable de falta de pago en singular permite entender que «una sola mensualidad impagada autorizaría la resolución», interpretación con la que se alinean las SSTS de 4 de junio y 12 de diciembre de 2008 y 16 de diciembre de 2009.

En aplicación de esta doctrina concluye que «Caixabank se limitó a ejercitar una facultad que le brindaba el contrato» pues la estipulación 6.ª bis permitía a la demandada «declarar vencido anticipadamente el préstamo en caso de falta de pago de alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones derivadas del contrato» y consta acreditado que los demandantes dejaron de pagar dos cuotas, correspondientes a las mensualidades de mayo y junio de 2008. En consecuencia, se descarta el abuso de derecho al existir una previsión expresa en el contrato que permitía el vencimiento anticipado por el impago de una cuota, sin que tampoco el hecho de que las cuotas se vinieran abonando con retraso o fuera de plazo generase en Marybur derecho alguno, ya que ello no modificó los términos del contrato ni la obligación principal de la promotora del pagar y, además, hacerlo en plazo (por lo que tampoco es determinante el ingreso de 24.000 euros realizado extemporáneamente por Marybur el 27 de junio de 2008 para regularizar las cuotas atrasadas). Descarta que la conducta seguida por Caixabank con otros clientes (con los que esperó al impago de 3 o más cuotas) vincule su actuación en este caso, dado que «las relaciones de las entidades financieras con sus clientes se desenvuelven dentro del ámbito del Derecho Privado, donde prima la autonomía de la voluntad y la eficacia relativa de los negocios jurídicos. Los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan (artículo 1257 del Código Civil). Y no existe un principio de igualdad que, en el ámbito negocial, imponga a las entidades financieras tratar del mismo modo a sus clientes». Tampoco aprecia enriquecimiento injusto como consecuencia del ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado ya que, pese a la garantía hipotecaria, Caixabank «no ha recuperado ni parece previsible que lo haga, el dinero prestado en su día».

III) Con relación al cobro de intereses de demora considera que la entidad bancaria tampoco incumplió el contrato. En primer lugar, porque aun aceptando que la liquidación de intereses moratorios fuera incorrecta, «sería muy difícil desde un punto de vista jurídico propugnar una responsabilidad civil de la demandada por un montante de 4.711.598,07 euros», además de que los demandantes debieron hacer valer esa supuesta liquidación errónea como causa de oposición en el procedimiento hipotecario. En segundo lugar, porque interpretando la cláusula sexta referida a los intereses de demora no resulta el pretendido error ya que en dicha estipulación se distingue entre el tipo de interés moratorio «a efectos obligacionales», al tipo del 20,50%, que son los que se han de aplicar (y fueron correctamente aplicados por Caixabank) para liquidar los retrasos en el pago de las cuotas del crédito litigioso, y los intereses, ciertamente a un tipo más bajo, que se fijaron únicamente «a efectos hipotecarios» y que no cabe confundir con aquellos.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, la sentencia de la Audiencia desestima el recurso y confirma el fallo de primera instancia, de acuerdo con las siguientes consideraciones.

I) Con relación al incumplimiento contractual de la entidad bancaria, por no financiar la promoción inmobiliaria, ratifica los razonamientos del Juzgado en el sentido de entender que de ningún modo podía atribuírsele dicho incumplimiento, porque no hay prueba de que se obligara a financiarla y porque la presente controversia viene referida al préstamo hipotecario cuyo impago determinó que Caixabank promoviera el correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria, siendo este un contrato que solo obliga al prestamista a poner una suma de dinero a disposición del prestatario y por el que no cabe vincular al prestamista con el designio económico que persigue el prestatario, de tal forma que si el contrato se resuelve anticipadamente (como fue el caso) no puede reprocharse al prestamista el haber frustrado las expectativas que podía tener el prestatario (en este caso, relativas a la posibilidad de obtener financiación para su promoción).

Señala, además, que la referencia a la necesaria obtención de licencia de obras antes del 30 de noviembre de 2008, fecha prevista para el vencimiento del préstamo, solo puede entenderse como una cautela más introducida en el contrato, de difícil comprensión en un préstamo hipotecario pero en cualquier caso de «escaso significado», que no impide su resolución por impago de alguno de sus vencimientos; que la tasación del solar tampoco avala la tesis de que la entidad de crédito se había comprometido a financiar la promoción habida cuenta de que el valor de tasación se fijó en una suma (4.407.614,69 euros) muy superior al importe del préstamo (2.800.000 euros); y que también carece de significado el que la entidad de crédito emitiera cédulas o bonos hipotecarios para obtener el importe del capital del préstamo.

II) Con relación a la resolución anticipada del contrato por el impago de una cuota, la sentencia recurrida hace suyas las razones expuestas por la sentencia apelada en el sentido de considerar que la entidad prestamista actuó conforme a Derecho, en ejercicio de una facultad que tenía amparo en el propio contrato. De forma sucinta, señala que «guste o no guste, existieran o no otras posibilidades, la entidad acreedora estaba en su derecho a la hora de aplicar con todo el rigor que le es posible las correspondientes cláusulas que contemplaban la resolución contractual por este motivo». Añade que el vencimiento anticipado no puede tacharse de «abusivo e inmoral» porque la normativa interna de Caixabank es ajena al concreto contrato celebrado en cada caso con los prestatarios, porque el destino del solar es irrelevante, y porque también son ajenas al problema jurídico suscitado en este litigio las consecuencias que pueden generarse por la resolución anticipada del contrato, por más que puedan ser «indeseables».

III) Tras solicitud de los apelantes, por auto de 3 de julio de 2013 se aclaró la sentencia en el sentido de considerar que el retraso en el pago de 19 de las 24 cuotas no deslegitimaba a la entidad prestamista para resolver el contrato acordando su vencimiento anticipado al tratarse «de un mero acto de condescendencia que no otorgaba derecho alguno a la prestataria a pagar siempre con el retraso que tuviese por conveniente».

IV) Finalmente, en cuanto al cobro de intereses de demora la sentencia recurrida considera de nuevo acertados los razonamientos contenidos al respecto en la sentencia de primera instancia, sin perjuicio de declarar que el contrato presenta un «notable grado de confusionismo» en este extremo, al no entenderse bien y no aparecer debidamente diferenciados los conceptos de interés obligacional e interés hipotecario.

Frente a la sentencia de apelación, la parte demandante interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

Recurso extraordinario por infracción procesal.

Motivación y error en la valoración de la prueba.

La recurrente, al amparo del artículo 469.1 LEC, interpone recurso extraordinario por infracción procesal que articula en cinco motivos.

Los motivos primero y segundo se plantean por el ordinal segundo de dicho precepto, por infracción de las normas reguladoras de las sentencias.

Los motivos tercero, cuarto y quinto se plantean por el ordinal cuarto del citado precepto, por vulneración, en el proceso civil, de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 CE.

Se procede al examen conjunto de cada uno de los grupos de motivos planteados.

En el primer motivo, denuncia la infracción de los artículos 209 y 218. 2 LEC, por omisión de hechos probados y por omisión de requisitos formales y de contenido. Argumenta que la sentencia recurrida omite mencionar numerosos puntos de hechos controvertidos, sin expresar las normas jurídicas aplicables al caso. Entre otros, la génesis del contrato de crédito abierto, la forma de realizarse el negocio y la existencia de permutas, la pretendida insolvencia de La Caixa y su cambio de criterio financiero por la crisis o en la viabilidad del proyecto inmobiliario.

En el segundo motivo, denuncia la infracción del artículo 218 LEC, en relación con el artículo 24.1 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Insiste en que la sentencia recurrida resulta huérfana de cita del precepto sustantivo que fundamente el fallo.

Por la fundamentación que a continuación se expone, los motivos planteados deben ser desestimados.

Con carácter general, esta Sala tiene declarado que la motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, es un requisito de la sentencia que exige que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión, de forma que este razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos. Por esta razón, la denuncia de falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia. Estas conclusiones podrán ser revisadas en el marco del recurso de casación, si la falta de acierto que se pretende denunciar se refiere a la valoración jurídica de los hechos y a la aplicación de una determinada norma sustantiva o, de forma muy restrictiva, a través del error en la valoración probatoria cuando la disconformidad se refiere a la formación del juicio fáctico. De esta forma, sólo una motivación ilógica o arbitraria, porque en la sentencia no se expresen o no se entiendan las razones por las que sientan las conclusiones del litigio o su fallo, podría ser revisada a través de este recurso, aunque sí es admisible una remisión a la motivación ofrecida en la sentencia de primera instancia.

La sentencia 790/2013, de 27 de diciembre, sintetiza la exigencia de este presupuesto en los siguientes términos:

«[...] Para analizar esta cuestión, primero hemos de partir de la jurisprudencia constitucional sobre el alcance del deber de motivación de las sentencias. Cómo recordábamos en la sentencia 662/2012, de 12 de noviembre, el Tribunal Constitucional «ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión» (SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo). De este modo, «deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla» ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo )».

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, las infracciones denunciadas no pueden ser estimadas.

En primer lugar, porque al margen de la propia fundamentación jurídica que la sentencia recurrida realiza sobre el objeto principal del presente litigio, esto es, sobre la validez de la ejecución hipotecaria instada contra los deudores, la Audiencia acoge, por remisión, toda la motivación fáctica y jurídica que, de forma correcta, realiza la sentencia de primera instancia.

En segundo lugar, al hilo de lo anteriormente señalado, porque la sentencia de la Audiencia, conforme a la valoración de la prueba practicada, y en contra de lo argumentado por la recurrente, sí hace mención de las principales cuestiones de hecho controvertidas. Por una parte, declara que no existe relación causal entre el contrato de crédito abierto y los hechos anteriores que los recurrentes pretenden hacer valer; y por la otra (fundamentos de derecho quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno), entra en el examen de los hechos coetáneos y posteriores que pudieron tener transcendencia en la interpretación y ejecución del referido contrato.

En suma, la sentencia recurrida también es congruente con relación a lo pedido en la demanda y a las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, sin que haya vulnerado el requisito de exhaustividad; máxime tratándose de una sentencia absolutoria en donde cabe entender, en términos generales, que su pronunciamiento desestimatorio resuelve explícita o implícitamente todas las cuestiones que se han planteado y han integrado el objeto del proceso.

Con relación al segundo grupo de motivos planteados por la recurrente, en el motivo tercero denuncia la infracción del artículo 24 CE y del artículo 319 LEC, por error en la valoración de la prueba de documentos públicos, en relación a la escritura de fecha 16 octubre 2006, en donde la escritura pública hace prueba plena del hecho, y en la que se sostiene, en documento anexo, que la finalidad de la transacción es la garantía hipotecaria de préstamos que forman parte de la cartera de cobertura de títulos hipotecarios emitidos por entidades, promotores y constructores a que se refiere el artículo 2 del RD 685/1982, 17 marzo, modificado por RD 1289/1991, de 2 agosto. Todo ello en contra de la conclusión alcanzada por la sentencia recurrida de que la finalidad de la constitución del préstamo hipotecario que persigue el prestatario es cuestión absolutamente irrelevante.

En el motivo cuarto denuncia la infracción del artículo 24 CE con relación a los artículos 326.1 y 319.1 LEC, por irracionalidad de la valoración de la prueba de documento privado, en relación con la documental aportada por La Caixa, como más documental privada tres, consistente en propuestas de riesgos de la concesión del crédito a la actora y al promotor.

Por último, en el motivo quinto, denuncia la infracción del artículo 24 CE con relación a los artículos 326.1 y319.1 LEC, por irracionalidad de la valoración de la prueba de documentos privados en relación a la prueba documental privada uno y siete de la demandada, concretamente la normativa interna vigente sobre ejecuciones hipotecarias en mayo y junio de 2008 y la normativa del Banco de España para el primer semestre de 2008 en relación a la declaración en mora de préstamos hipotecarios con menos de tres cuotas impagadas.

Por la fundamentación que a continuación se expone, los motivos planteados deben ser desestimados.

Con carácter general, esta Sala tiene declarado, de un modo reiterado, que el error en la valoración de la prueba puede ser denunciado únicamente en dos aspectos: la vulneración de una norma legal de valoración o cuando se haya realizado una valoración absurda, arbitraria o ilógica. Las SSTS de 21 de marzo y 8 de abril de 2013, en este sentido, establecen que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma de valoración de prueba que haya sido vulnerada, por la vía del artículo 469.1.4° LEC, en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE.

Un adecuado planteamiento de esta infracción exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios en cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o vulnera una norma legal de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia. Por esta razón, en principio, no sería posible realizar esta denuncia para combatir el resultado de una valoración conjunta de la prueba, en el que las conclusiones fácticas obtenidas de la valoración de algún medio de prueba calificada de errónea, hayan sido obtenidas y fijadas por mor de otras pruebas valoradas en conjunto.

En el presente caso la recurrente, en el desarrollo de los tres motivos objeto de examen, no sólo no justifica los aspectos en los que la valoración de la prueba incurre en arbitrariedad, error patente o vulnera una norma legal de valoración, ni la relevancia de esta infracción para la resolución de la controversia, sino que los aspectos alegados se circunscriben claramente en el plano sustantivo de las cuestiones debatidas, por lo que su planteamiento en este recurso extraordinario resulta improcedente.

Recurso de casación.

Préstamo de crédito abierto con garantía hipotecaria. Cláusula del vencimiento anticipado. Ejecución hipotecaria: principio de buena fe y abuso de derecho (artículos 7.1 y 1258 del Código Civil). Doctrina jurisprudencial aplicable.

La parte recurrente, al amparo del ordinal segundo del artículo 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en seis motivos.

Por su incidencia en la resolución del presente caso, se procede, en primer lugar, al examen conjunto de los motivos quinto y sexto del recurso interpuesto. En el motivo quinto, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 7.1 del Código Civil en relación con el artículo 1258 del mismo cuerpo legal y la jurisprudencia que lo interpreta. Argumenta el carácter injusto de la resolución anticipada del crédito y de la consiguiente ejecución hipotecaria por ser contrarias al principio de buena fe. Todo ello, atendidas las circunstancias que concurrieron en la ejecución, principalmente el hecho de haber dejado impagada una cuota, el transcurso de 24 horas en el pago de la segunda cuota, la aceptación tácita por la acreedora de cierto retraso en el pago de las cuotas y, en suma, el proceder súbito de la ejecución instada.

En el motivo sexto, y como refuerzo del anterior motivo, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 7.2 del Código Civil con relación al artículo 1255 del mismo cuerpo legal y la jurisprudencia que lo interpreta. Considera que la sentencia recurrida, de forma incorrecta, no ha valorado debidamente la aplicación de la normativa externa e interna de la demandada sobre resolución unilateral de préstamos hipotecarios en los que se contempla una espera de 45 días desde el impago, debiendo intentarse la vía amistosa.

Por la fundamentación que a continuación se expone, los motivos indicados deben ser desestimados.

No discutida en el presente recurso la validez de la cláusula de vencimiento anticipado dispuesta en el contrato de crédito abierto con garantía hipotecaria suscrito por las partes y, por tanto, su eficacia como causa de resolución contractual, la cuestión debatida recae, conforme a lo alegado por la recurrente, en el posible abuso de derecho que comporta la ejecución hipotecaria instada por la entidad bancaria, bien como acto contrario a la buena fe, límite en el ejercicio de los derechos subjetivos (artículo 7.1 del Código Civil), o bien en relación con los deberes contractuales que deben informar, más allá de lo expresamente pactado por las partes, el cumplimiento del contrato celebrado (artículo 1258 del Código Civil).

En este contexto, la desestimación de los motivos planteados responde a las siguientes consideraciones.

En primer lugar, como señalan ambas instancias, no cabe apreciar el abuso de derecho cuando la ejecución instada por la entidad bancaria se limita al ejercicio de un derecho o facultad que expresamente viene contemplado en la reglamentación contractual llevada a cabo por las partes y que contaba, además, con un presupuesto de prosperabilidad procesal en la redacción del artículo 693.2 LEC aplicable al caso, que establecía su legalidad para el supuesto de una sola cuota impagada, frente a las dos cuotas que han resultado impagadas en el presente caso.

En segundo lugar, tampoco puede estimarse que el hecho de que la entidad bancaria aceptase el pago retrasado de algunas de las cuotas anteriores del préstamo constituya, en sí mismo considerado, un acto propio que impida la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado (venire contra factum propium), pues la conducta del acreedor no creó una expectativa al deudor en este sentido, de modo firme e inequívoco, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala; por lo que un acto de mera tolerancia no puede volverse en contra del acreedor en el ejercicio de sus legítimos derechos y facultades.

Por último, en el contexto de lo señalado, debe resaltarse que la recurrente, pudiendo hacerlo, no se opuso a la demanda ejecutiva, ni consignó las cantidades debidas.

Por la estrecha conexión que guardan los restantes motivos de casación en el ámbito de la calificación e interpretación del contrato suscrito entre las partes, se procede a su examen conjunto.

En el motivo primero se denuncia la infracción del artículo 4 de la ley 2/1981, de 25 marzo , de regulación del mercado hipotecario y de la jurisprudencia que lo interpreta en relación con el artículo 2.1 del mismo texto, ya que del tenor literal de dichos preceptos, y a la vista del documento de préstamo, se acredita sin género de dudas que estamos ante un préstamo finalista que forma parte de la cartera de cobertura de títulos hipotecarios emitidos por entidades financieras, promotores y constructores, que es una de las fuentes de financiación de las entidades de crédito. Por tanto es un préstamo que una entidad financiera usa para emitir instrumentos de mercado hipotecario y sólo puede ser un préstamo destinado a la promoción inmobiliaria.

En el motivo segundo se denuncia la infracción del artículo 5 de la ley 2/1981, de 25 marzo , de regulación del mercado hipotecario, en relación con el artículo 1284 del Código Civil, todo ello en relación con el pacto sexto bis de la escritura del préstamo, causas de resolución anticipada, punto Dos y letra G, que establece la posibilidad de dar por vencido el préstamo de forma anticipada si la prestataria no acreditara la obtención de la licencia de obras antes del día 30 noviembre 2008, constando de las actuaciones que la obtención de la licencia de obras se produjo el día 13 febrero 2008, por lo que el único sentido lógico del precepto, en este caso la citada cláusula, es que efectivamente estamos ante un contrato que, como reúne las condiciones del artículo 5 de la ley 2/1981, de 25 marzo, de regulación del mercado hipotecario, es por tanto un crédito finalista, consistente en un préstamo a la compra del suelo posteriormente ampliable a la construcción del edificio proyectado.

En el motivo tercero se denuncia la infracción del artículo 1281 en relación con el artículo 1258 del Código Civil, respecto a la interpretación del pacto primero letra B de la escritura del préstamo, por el que la demandada no podía cobrar intereses de demora vigente el crédito y, sin embargo, ella misma certifica ante notario que cobraba intereses de demora sin haber dado el crédito por vencido e indebidamente generados por no cargar la cuota a la cuenta habiendo saldo.

Por último, en el motivo cuarto se denuncia la infracción de los artículos 1124 y 1100 del Código Civil, respecto de la conclusión de la sentencia recurrida sobre la inexistencia de la obligación por parte de la demandada de financiar la construcción pese a que el préstamo inicialmente concebido para la compra del suelo e inicio de las operaciones de promoción era un préstamo finalista, destinado a la construcción, lo que genera obligaciones por ambas partes que en este caso no se han cumplido.

Por la fundamentación que a continuación se expone, los motivos indicados deben ser desestimados.

En los citados motivos de casación la parte recurrente cuestiona la calificación e interpretación contractual que realiza la sentencia recurrida al entender, desde su personal valoración interpretativa, que el contrato celebrado responde a un préstamo finalista destinado a la promoción inmobiliaria y no sólo a la compra del suelo. Con ello, la parte recurrente incurre en la figura de la petición de principio (hacer supuesto de la cuestión), pues todo su argumentación se realiza sustituyendo la interpretación contractual realizada por la Audiencia por la suya propia; sin expresar en qué aspectos de la interpretación la sentencia recurrida ha resultado ilógica, absurda o arbitraria, o ha incurrido en la infracción de las directrices y reglas que disciplinan la interpretación contractual.

Por el contrario, en el presente caso la fundamentación que desarrolla la Audiencia no sólo es correcta a tenor de las directrices y reglas que regulan la interpretación de los contratos, sino que, además, motiva con suficiencia las razones y aspectos que le llevan a calificar el contrato como un préstamo de crédito abierto con garantía hipotecaria. De este modo, rechaza que resulte aplicable la Ley 2/1981, pues el contrato no tuvo por objeto o finalidad financiar la construcción de las futuras viviendas, ni se articuló como se caracterizan los préstamos a promotores con esta finalidad, esto es, por la entrega de disposiciones a medida que se van recibiendo las certificaciones de obra y por la fijación de las condiciones del préstamo de cara a futuros adquirentes.

En esta línea, la Audiencia considera que la inclusión en el contrato de una fecha para la obtención de la licencia de obra no cambia la naturaleza del mismo, pues debe valorarse como una cautela más en favor del prestamista, sin incidencia en la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado que resulta operativa por ella sola. Respecto de los intereses de demora, precisa que el propio contrato diferencia expresamente entre los intereses previstos «a efectos obligacionales» (que fueron los que se aplicaron) y los intereses «a efectos hipotecarios». Por último, de acuerdo con la calificación e interpretación del contrato, también considera que no cabe la resolución contractual solicitada por la recurrente habida cuenta del cumplimiento obligacional de la entidad bancaria.


7.- SENTENCIA DE PLENO Nº 364/2016, DE 3 DE JUNIO, RECURSO DE CASACIÓN.: NUM.: 2499/2014  Ir al Índice

ROJ: STS 2401/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2401

Ponente Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

Materia:

Condiciones generales en la contratación con consumidores. Préstamo hipotecario destinado para la adquisición de una vivienda habitual, ampliado para otros usos. Carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses de demora de un préstamo hipotecario en el 19%. Efectos de la nulidad. Acción de nulidad de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario del año 2004, que fija un interés de demora del 19%. El crédito hipotecario inicial fue destinado a la adquisición de vivienda habitual y, posteriormente, ampliado a otra finalidad distinta de la actividad empresarial, por lo que no impide que se pueda aplicar la normativa sobre protección de consumidores. La sentencia declara que estamos ante una cláusula predispuesta que no ha sido negociada individualmente, prueba que corresponde al profesional, y por tanto sujeta al control de contenido de abusividad. Para realizar ese control tiene en cuenta la doctrina del TJUE, según la cual, el límite legal previsto en el art. 114.3 LH no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de una cláusula. Procede extender el criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora de préstamos hipotecarios y, por tanto, fija el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado. Por esta razón, declara el carácter abusivo de la cláusula que fija los intereses de demora del préstamo hipotecario en el 19% por el carácter desproporcionado de la indemnización por retraso en la amortización y su eliminación total, sin que ello suponga la supresión del interés remuneratorio, que retribuye que el prestatario disponga del dinero.

Nota previa de la Sala:

Condiciones generales en la contratación con consumidores. Préstamo hipotecario destinado para la adquisición de una vivienda habitual, ampliado para otros usos. Corresponde al profesional que contrata con el consumidor, en este tipo de contratos, acreditar que la cláusula fue negociada, para evitar la aplicación del régimen legal de protección de consumidores.

Carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses de demora de un préstamo hipotecario en el 19%. Conforme a la doctrina del TJUE, el límite legal previsto en el art. 114.3 LH no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de una cláusula. Procede extender el mismo criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora pactados en préstamos hipotecarios, de tal forma que el límite de la abusividad lo fijamos en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado.

La nulidad de cláusula abusiva no da lugar a una "reducción conservativa" del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Resumen:

Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

El 18 de noviembre de 2004, Carmelo concertó con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (en adelante, BBVA) un préstamo hipotecario de 295.000 euros. La garantía hipotecaria se constituyó sobre una vivienda (sita en la CALLE000 , de Fuenlabrada), tasada en 241.265 euros, y un local comercial (sito en la calle Nazaret, de Fuenlabrada), tasado en 168.357 euros. El 28 de septiembre de 2005, se amplió la suma prestada en 8.000 euros.

El contrato contiene una cláusula relativa a los intereses de demora, cuya nulidad por su carácter abusivo se cuestiona en el presente juicio declarativo:

«Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la Cláusula 6ª bis, un interés de demora del 19% NOMINAL ANUAL, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por periodos vencidos. Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido.

»Las cantidades resultantes como intereses de demora se considerarán firmes en el momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho del Banco a exigir los intereses moratorios devengados hasta cada momento, y quedarán garantizadas exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada en el apartado b) de la cláusula NOVENA» .

Ante el impago de algunas de las cuotas del préstamo hipotecario, el banco instó la ejecución. El principal por el que se despachó ejecución fue 290.230,53 euros. El banco se adjudicó las fincas por 322.966,32 euros. Una vez tasadas las costas, el sobrante era de 13.109,91 euros. Luego, el banco presentó una liquidación de intereses de 87.708,10 euros, en aplicación del interés de demora del 19%, previsto en la póliza de préstamo hipotecario. Aunque el Sr. Carmelo se opuso e invocó el carácter abusivo de este interés de demora, el juzgado que conocía de la ejecución aprobó la liquidación de intereses por entender que esta cuestión sobre el carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora debía ser tratada en un procedimiento ordinario aparte.

Carmelo presentó la demanda de juicio declarativo ordinario que dio inicio al presente proceso, en el que solicitaba la nulidad de la cláusula 6ª del contrato de préstamo hipotecario que fija un interés de demora del 19%, a la vista de cuál era el interés legal del dinero en los años 2008 y 2009, 5% y 7% respectivamente.

En el suplico de la demanda se pedía la declaración de nulidad del tipo de interés de demora y que se estableciera «uno más ajustado a derecho», que a juicio del demandante debía ser el tipo nominal previsto en el contrato para el préstamo (Euribor más un punto, calculado a la fecha de liquidación de intereses: 2009), que resultaría un 3,62%, o, alternativamente, el interés legal de demora para los años 2008 y 2009 (7%) o el interés legal del dinero multiplicado por 2,5 (9,37%).

El juzgado de primera instancia estimó en parte la demanda y declaró nula la cláusula del contrato que fija el interés de demora en el 19%, y añadió: «sin que haya lugar a que por este juzgado se establezca un interés más ajustado».

La sentencia parte de la consideración no discutida de que el demandante goza de la condición de consumidor, y rechaza que la cláusula hubiera sido negociada individualmente.

Para juzgar sobre el carácter abusivo de la cláusula, el juzgado parte de los parámetros a los que se refiere la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso Aziz, y, en especial, compara el tipo pactado con el interés legal en la fecha del contrato. Tiene en cuenta que el interés legal en 2004 se situaba en el 3.75% y concluye que un interés de demora del 19% resulta excesivo y desproporcionado. Para este juicio también tiene en cuenta que el interés moratorio en operaciones comerciales o el interés de mora tributaria no han sobrepasado nunca el 9,02% y que en la actual regulación del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria el interés moratorio no puede exceder de tres veces el interés legal.

Respecto de las consecuencias del carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora, el juzgado aplica la doctrina contenida en la STJUE de 14 de junio de 2012, caso Banesto , y rechaza que pueda ser moderada la cláusula declarada abusiva, para conseguir el efecto disuasorio y evitar que las entidades predisponentes continúen con esta práctica. Añade que la aplicación de cualquier tipo de interés, ya sea el legal o el de mora procesal, para responder a esta situación de impago del principal de un préstamo vencido, supondría una forma de moderación o de integración del contrato.

La Audiencia Provincial estima el recurso de apelación interpuesto por el banco, sobre la base de los siguientes razonamientos: i) el interés de demora pactado no estaba referido a un préstamo para la adquisición de la vivienda habitual, por lo que no está protegido por la redacción del art.

114 LH tras la Ley 1/2013, pues se hipotecó tanto la vivienda habitual como un local para obtener un préstamo destinado al tráfico mercantil e inversión del interesado; ii) la liquidación de intereses se practicó una vez resuelto el contrato de préstamo y agotada la ejecución hipotecaria de los dos bienes gravados con la hipoteca, y es ajeno a este juicio declarativo el resultado de la liquidación en cuestión y el saldo resultante imputable al deudor prestatario, dentro de la libre voluntad contractual y efectos derivados de su incumplimiento, en virtud de los artículos 1089, 1255 y ss CC; iii) no resultaba de aplicación el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo, que limita el interés a un máximo del 2.5 veces del interés legal del dinero, por estar referida esta norma al descubierto en cuenta corriente; iv) no se ha acreditado por el demandante que los intereses pactados excedieran de aquellos establecidos habitualmente al tiempo de la suscripción del contrato, en orden a su naturaleza jurídica de sanción o pena, lo que hace que no se pueda considerar si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos dentro de la Ley de 23 de julio de 1908; v) se trataba de una cláusula sujeta a negociación individual, porque la finalidad de la financiación excedía de la mera adquisición de una vivienda para uso personal, al ser destinado el préstamo para el tráfico mercantil o uso personal; vi) no se ha producido «desequilibrio importante en detrimento del consumidor, apreciado mediante el análisis de las normas nacionales y circunstancias concurrentes, cuando mediaba acuerdo entre las partes, no habiendo quedado el consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista en el derecho nacional vigente, sin que tampoco haya sido preciso llevar a cabo una examen de la situación jurídica en la que se encontraba dicho consumidor, en función de los medios de que disponía con arreglo a la normativa nacional para que cesase el uso de cláusulas abusivas...».

La sentencia de la Audiencia ha sido recurrida en casación por el Sr. Carmelo, sobre la base de un único motivo de casación.

El BBVA se opone a la admisión del recurso, en síntesis, por dos razones: i) porque el recurso hace supuesto de la cuestión, al pretender una revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de apelación; ii) y porque no queda justificado el interés casacional.

Procede confirmar la admisión del recurso y, por lo tanto, rechazar las objeciones a dicha admisión formuladas por la parte recurrida porque, como veremos a continuación, al analizar el recurso, el interés casacional queda justificado por la infracción de jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre el control de las cláusulas abusivas relativas a los intereses de demora, y porque el recurso respeta la base fáctica. A este último respecto, conviene advertir que lo que impugna el recurso son valoraciones jurídicas contenidas en la sentencia de apelación, como las relativas al carácter negociado de la cláusula en relación con la aplicación la normativa de cláusulas abusivas en la contratación con consumidores.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

« [...] si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

8.- De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.

También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH. Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos. [...]

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril, tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero

Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una «reducción conservadora» del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril:

«Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez"), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada»

En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo». Se estima el recurso de casación.


8.- SENTENCIA DE PLENO Nº 367/2016, DE 3 DE JUNIO, RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y DE CASACIÓN: NUM.: 2221/2014  Ir al Índice

ROJ: STS 2550/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2550

Ponente Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.

Materia:

Condiciones generales de contratación. Adherente no consumidor. Procedencia del control de inclusión e improcedencia de los controles de abusividad y transparencia cualificada. Buena fe. Demanda frente a una entidad bancaria en la que se solicita la nulidad de la cláusula de limitación del interés variable. La sentencia de instancia partió de que la actora no tiene la condición de consumidora, pese a lo cual sostuvo que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea un consumidor o no. Consideró no acreditado que la prestataria fuera consciente de la operatividad de la cláusula pues no se le ofreció información previa, comprensible y clara sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo, por lo que estimó la demanda y ordenó la eliminación de la cláusula litigiosa. Recurrida por la entidad prestamista, la Audiencia estimó el recurso al considerar que la información ofrecida fue suficiente, que el control de transparencia solo era aplicable en contratos con consumidores y que la cláusula suelo era clara, teniendo constancia de ella la demandante. Casación: se cuestiona la inaplicación del control de transparencia a la cláusula por tratarse de un profesional, defendiendo la aplicación de los mismos parámetros de la STS 9/5/2013. Decisión: improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores; parámetros para el análisis de la posibilidad de abuso de posición contractual: buena fe, expectativas legítimas del adherente y justo equilibrio de prestaciones.

Resumen:

El 5 de diciembre de 2006, D.ª Teodora suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con Banco Pastor, S.A. (actualmente, Banco Popular S.A.), por importe de 1.230.000 €, con la finalidad de financiar la adquisición de un local para la instalación de una oficina de farmacia.

El plazo de duración pactado del préstamo era de veinte años y, en garantía de su devolución, se hipotecó el propio local objeto de la financiación. El tipo remuneratorio se regía por las siguientes reglas:

a) En un primer periodo, con duración hasta 31 de diciembre de 2007, se aplicaría un tipo fijo del 4.45% nominal anual.

b) A partir de esa fecha el tipo de interés sería variable con arreglo a la siguiente pauta:

«El tipo de interés total a aplicar a cada período se determinará mediante la adición de 0,60 puntos porcentuales al valor que represente el tipo el tipo básico de referencia que resulte aplicable a cada período de interés; este diferencial permanecerá invariable durante toda la vigencia del contrato. El tipo básico de referencia a aplicar será el tipo EURIBOR».

c) Junto a lo anterior, se incluyó una cláusula, denominada «Límite de variabilidad del tipo de interés», del siguiente tenor:

«Las partes acuerdan que, en todo caso, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4,45% nominal anual».

Hasta el año 2010, el banco únicamente aplicó la cláusula suelo durante cuatro meses. No obstante, en ese año, los responsables de la sucursal bancaria donde se había concertado la operación comunicaron a la prestataria que se aplicaría la cláusula suelo, si bien, dado el montante del capital prestado, gestionarían una rebaja del tipo de interés. Fruto de lo cual, durante los años 2010 y 2011 se aplicó un interés del 3,50%. Pero a partir de 2013, se aplicó la cláusula de limitación a la variabilidad del interés en su literalidad.

La Sra. Teodora formuló una demanda contra la entidad bancaria, en la que, con fundamento en los arts. 315 CCom1258 CC y 8.2 LCGC, solicitó la nulidad de la cláusula de limitación del interés variable. A la cual se opuso la prestamista, y alegó resumidamente que la actora no es consumidora; que el préstamo se obtuvo para financiar la compra de una oficina de farmacia; que la cláusula forma parte del objeto principal del contrato y fue negociada y no impuesta; que estaba resaltada en el contrato; y que los actos posteriores de la demandante revelan el conocimiento que tenía de la cláusula en cuestión.

La sentencia de primera instancia partió de que la actora no tiene la condición de consumidora, dada la finalidad comercial o profesional del préstamo. No obstante, sostuvo que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea un consumidor, pues en el Derecho nacional las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en el artículo 5 LCGC. Así como que la exposición de motivos de LCGC mantiene que el control de contenido de las condiciones generales de contratación se rige por las normas sobre nulidad contractual. Considera no acreditado que la prestataria fuera consciente de la operatividad de la cláusula, ya que no se le había ofrecido información previa, comprensible y clara sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertaban las mismas. Como consecuencia de lo cual, estimó la demanda y ordenó la eliminación de la cláusula litigiosa del contrato celebrado entre las partes.

Interpuesto recurso de apelación por la entidad prestamista, la Audiencia Provincial lo estimó, tras confirmar la calificación de la demandante como no consumidora y la de cláusula analizada como una condición general de la contratación. La sentencia de apelación consideró que la información ofrecida a la prestataria había sido suficiente y cubría las exigencias positivas de oportunidad real de conocimiento de la cláusula suelo litigiosa por parte del adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no tratarse de una cláusula ilegible, ambigua, oscura e incomprensible. El denominado segundo control de transparencia únicamente es aplicable en contratos con consumidores. Considera probado que el elevado montante económico del contrato requirió un importante periodo de negociación dentro de los límites permitidos por las condiciones de la entidad demandada. La cláusula suelo es clara y no está enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que dificultasen su identificación; y la demandante siempre tuvo constancia de su existencia a lo largo del íter contractual, hasta el punto de que obtuvo, en atención a su condición de cliente preferente, bonificaciones del banco, de manera tal que le fue aplicado un interés inferior al contractualmente pactado como atención de la entidad demandada.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

« Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores. [...]

Establecidas las conclusiones precedentes y vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1.258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el artículo 1.258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias –publicidad, actos preparatorios, etc– se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente (sentencias 849/1996, de 22 de octubre; y 1141/2006, de 15 de noviembre). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, dado que en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación. [...]

En el caso que nos ocupa, y no discutido que la cláusula supera el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical, la sentencia recurrida declara como hecho probado que hubo negociaciones entre las partes, que la prestataria fue informada de la cláusula suelo y que se le advirtió de su funcionamiento y consecuencias, por lo que, al no haberse sostenido recurso de infracción procesal, hemos de partir necesariamente de dicha base fáctica. Por tanto, no podemos afirmar que hubiera desequilibrio o abuso de la posición contractual por parte de la prestamista. Al contrario, se ha declarado probado que hubo negociaciones intensas entre las partes y que la prestataria tuvo perfecta conciencia de la existencia y funcionalidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio. De manera que no puede afirmarse que en este caso la condición general cuestionada comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la adherente. Ni que el comportamiento de la entidad prestamista haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1.256 y 1.258 CC y 57 CCom». Se desestima el recurso de casación.

Voto Particular del Exmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno.

1. Introducción.

Con absoluto respeto a la decisión de la mayoría de los Magistrados y compañeros de la Sala debo indicar, desde ahora, que el voto particular concurrente que formulo, aunque necesariamente discrepante con la doctrina jurisprudencial de la cuestión objeto de examen, se realiza desde la finalidad primordial de que sea útil para la mejor comprensión y estudio de la naturaleza y alcance del control de transparencia y su íntima conexión con la dinámica del fenómeno jurídico de la contratación bajo condiciones generales, incluido en este fenómeno la contratación entre empresarios.

Esta cuestión, es de suma trascendencia para la correcta comprensión del fenómeno jurídico en toda la integridad o unidad que presenta pues, sin duda, en la naturaleza y alcance del control de transparencia, como control de legalidad en orden a la valoración de la eficacia resultante de la reglamentación predispuesta, radica la "especialidad" de la contratación bajo condiciones generales como auténtico "modo de contratar", diferenciado del modelo del contrato por negociación. Calificación ya otorgada por esta Sala en numerosas sentencias, entre otras, la número 614/2012, de 18 de junio.

La centralidad de esta cuestión en el estudio del fenómeno jurídico comporta, a su vez, que su correcta comprensión no sólo sirva para la necesaria tuición del adherente, parte débil en el contexto de este modo contratar, sino también para la mejor defensa y equilibrio de todos los bienes e intereses jurídicos concurrentes en este importante sector del tráfico patrimonial. Desde el incremento de la seguridad jurídica hasta la mejora de la competencia a través de la "calidad de negociación" de la reglamentación predispuesta, pues la cláusula abusiva constituye, per se, el hecho determinante de la lesión de estos bienes e intereses jurídicos objetos de tutela; de ahí el deber de suprimirlas y expulsarlas del tráfico patrimonial.

Por otra parte, y en el marco de estas líneas introductorias, debo indicar que la formulación de este voto particular también responde a un compromiso de coherencia interna con la doctrina que he sustentado, desde el principio, a la hora de abordar este complejo fenómeno jurídico, claramente reconocible en la sentencia citada de 18 de junio de 2012. Por lo que el desarrollo de la fundamentación técnica que acompaña a este voto particular, dada la unidad y sistematización señalada del fenómeno, guarda una necesaria razón de lógica- jurídica con los anteriores votos particulares formulados en el ámbito de esta materia; principalmente con relación a la Sentencia núm. 139/2015, de 25 de marzo, relativa al alcance del efecto restitutorio de las denominadas cláusulas suelo, y a la Sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre, relativa a las consecuencias derivadas de la declaración de abusividad del vencimiento anticipado respecto de la ejecución hipotecaria instada.

2. Planteamiento metodológico del voto particular. Contexto valorativo de la discrepancia y delimitación de planos de análisis.

Debe partirse, tal y como hemos enunciado, de que el voto particular que se formula no cuestiona el fallo de la sentencia, esto es, la desestimación del recurso de casación interpuesto. En este sentido, dicha concurrencia estriba en que la sentencia de instancia declaró como hechos probados que hubo negociaciones entre las partes que variaron las propuestas u ofertas iniciales en favor de los intereses del cliente que, además, fue advertido del funcionamiento y consecuencias de la cláusula suelo; por lo que, a no haberse interpuesto recurso de infracción procesal que cuestione la valoración de dicha base fáctica, el recurso de casación debe ser desestimado tanto porque el presupuesto de aplicación de la LCGC no se produjo, pues se llegó a la conclusión de que el clausulado fue negociado y, por tanto, no predispuesto, como porque la entidad bancaria cumplió con su especial deber de ofrecer una información comprensible al cliente (fundamento sexto, apartado segundo de la sentencia de esta Sala).

En este contexto, nuestra discrepancia, acorde con la finalidad expuesta que guía este voto particular, radica en la fundamentación que la sentencia desarrolla para justificar, con carácter general, la no extensión del control de transparencia a la contratación bajo condiciones generales entre empresarios; particularmente con relación, como es lógico, a los pequeños y medianos empresarios que actúan como meros adherentes en dicha contratación.

La cuestión, en los términos así planteados, es decir, en el plano de la fundamentación jurídica, es de suma importancia, pues afecta a la correcta comprensión del control de transparencia y su incidencia en el fenómeno de las condiciones generales de la contratación. Para la mejor comprensión del plano conceptual del debate conviene que ilustremos con un ejemplo, las consecuencias prácticas que se derivan. Pensemos, por un momento, que Basilio y Emiliano son hermanos, sin conocimientos o experiencia profesional destacable en el ámbito de la contratación de productos o servicios financieros. Dichos hermanos, en 2008, se plantean solicitar, cada uno de ellos y a título personal, un préstamo bancario para cubrir necesidades principales que afectan a sus respectivos intereses. En el caso de Basilio, para iniciar su actividad profesional, como empresario autónomo, y conseguir financiación para la adquisición e instalación de un kiosco de prensa, por lo que pretende solicitar un préstamo de 50.000 euros. En el caso de Emiliano, para adquirir su vivienda habitual, por lo que pretende solicitar un préstamo de 200.000 euros. En ambos casos acuden a la misma entidad financiera siendo atendidos por la misma persona y recibiendo idéntica información. Por lo que al final de estos tratos preliminares suscriben sendos contratos de préstamo, que incluyen una cláusula suelo, más la respectiva garantía hipotecaria, y un contrato swap para la cobertura de la posible fluctuación de intereses, de los que no reciben una información comprensible por la entidad bancaria.

Pues bien, en el plano de las consecuencias prácticas señaladas, la aplicación de la doctrina jurisprudencial que desarrolla la sentencia de la Sala solamente va a permitir la aplicación del control de transparencia y, por tanto, la protección que se deriva de dicho control, a uno solo de los hermanos, es decir, a Emiliano y, no a Basilio , pese a que asumieron una idéntica posición negocial, esto es, la de ser meros adherentes en una reglamentación predispuesta por la entidad financiera que finalmente resultó abusiva por falta de la transparencia debida. En síntesis, la razón última que para la sentencia resulta determinante a la hora de justificar esta diferenciación de trato viene contemplada en su fundamento cuarto, en los siguientes términos:

« [...] Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa, que, en materia de condiciones generales de contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores».

En nuestra opinión, esta solución no es la correcta, ni tampoco la que cabe esperar si se utilizan adecuadamente los criterios que dispensa nuestro Derecho acerca de la interpretación y aplicación de las normas. Como a continuación vamos a exponer, ni la interpretación que conduce a la aplicación extensiva del control de transparencia a la contratación entre empresarios es « un tertium genus », pues más bien, por el contrario, lo que sí que lo es, tal y como propone la sentencia, es establecer un control de incorporación, escindido, es decir, no de comprensibilidad real del clausulado, sino meramente formal de carácter predispuesto de la cláusula y de su inteligibilidad, con anclaje en la legislación general, civil o mercantil, sin percatarse que dicho control, incluso con referencia al control de incorporación, parte necesariamente de la legislación especial (Directiva 93/13, TRLGDCU y LCGC), es decir, de la predisposición de la reglamentación realizada como premisa necesaria para la posible aplicación de este control por vía judicial, nunca del esquema del contrato por negociación de la legislación civil o mercantil. Como tampoco resulta acertada la conclusión interpretativa de que estemos ante una cuestión que responda, en sentido estricto, a una opción legislativa pues, aunque resulte conveniente o deseable, la cuestión aquí planteada puede y debe ser resulta desde la interpretación y aplicación de la normativa ya existente a la luz de los valores que la informan y de la jurisprudencia que los ha desarrollado. Habida cuenta de que resulta incontestable que la normativa existente no prohíbe, expresamente, dicha interpretación extensiva.

Para la mejor comprensión del voto particular procede que expongamos, previamente, los planos metodológicos y de análisis que estructuran conceptualmente el desarrollo de este voto particular.

Así, en primer lugar, vamos a destacar la importancia del plano axiológico o de principio jurídico que ya tiene el ideal de la transparencia en el desenvolvimiento de esta normativa especial y, por tanto, su incidencia informadora en la interpretación y aplicación de la misma. Por lo que, de acuerdo con la función que tiene la jurisprudencia, no puede desconocerse que en su ámbito de interpretación del ordenamiento jurídico está también la decantación y aplicación de los nuevos principios que surjan y de su alcance informado

En segundo lugar, y desde la propia concreción técnica de la transparencia (comprensibilidad real del clausulado), bien como vertiente del propio control de abusividad, o bien como elemento del control de incorporación, destacaremos que su extensión a la contratación entre empresarios no puede ser objetada desde parámetros de la legislación general civil o mercantil, donde dicho control, responda a una u otra naturaleza, no tiene cobertura o anclaje conceptual posible. Como tampoco puede ser objetada pretendiendo una asimilación simplificadora entre los conceptos de transparencia y abusividad (fundamento de derecho cuarto, apartado tercero de la sentencia), es decir, confundiendo lo que es la calificación de la cláusula, esto es, su declaración como abusiva, con lo que es el objeto de dicha calificación, es decir, el enjuiciamiento de su comprensibilidad real por el adherente, con independencia de que además se requiera de otro elemento, como sostienen los partidarios de su reconducción al control de incorporación, es decir, que resulte perjudicial para los intereses del adherente a los efectos de su declaración de abusividad pues, en cualquier caso, la declaración de abusividad seguirá siendo una calificación jurídica diferenciable del enjuiciamiento, propiamente dicho, de la transparencia de la cláusula como cláusula comprensible para el adherente.

Si se observan los planos señalados (axiológico y de concreción técnica de la figura), se comprende como, desde el inicio de su fundamentación, la sentencia yerra en la perspectiva metodológica que escoge y, por tanto, también en la respuesta que obtiene desde esa errónea perspectiva de análisis. En este sentido, se le contesta a « Basilio » que, ante la ausencia de una respuesta expresa de la normativa especial, la pregunta debe hacerse a la legislación civil general (fundamento de derecho tercero, apartado uno de la sentencia). Pero dicha pregunta no puede obtener una respuesta satisfactoria con remisión a los elementos tradicionales de la interpretación e integración del contrato por negociación, tal y como hace la sentencia ( artículos 1281 ,1256 y 1258 CC y 57 CCom), pues desconoce que el presupuesto ancilar, que justifica la especialidad que encierra la aplicación de este control, no es otro que la predisposición de la reglamentación efectuada y, por tanto, su carácter no negociado. Por lo que el esquema del contrato por negociación, y con ello la pregunta realizada, resultan inadecuados para obtener una respuesta que no sea evidentemente negativa, dado que la interpretación e integración que se deriva del contrato por negociación, que por definición parte del acuerdo de voluntades «los contratantes pueden establecer los pactos..., artículo 1255 CC», no tienen por objeto el control de legalidad y la posible ineficacia de las cláusulas acordadas, a diferencia, del control de legalidad que acompaña a las condiciones generales, bien referido a la comprensibilidad real como vertiente del control de abusividad, o bien como un elemento integrante del control de incorporación.

El ideal de la transparencia como nuevo principio jurídico de la contratación bajo condiciones generales.

1. Cambio social y evolución jurídica.

Señalaba el Profesor Díez-Picazo, en su magnífica obra «Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Barcelona, 1983», que la experiencia histórica era una evidente experiencia de cambio y de progreso jurídico. Para precisar, más adelante, que una postura negativa del cambio jurídico resultaba insostenible lo mismo como experiencia histórica que como posición ontológica. Por lo que la admisibilidad de una interpretación evolutiva o de reajuste del ordenamiento jurídico le parecía del todo irrecusable.

En la actualidad, también resulta irrecusable que el reciente desenvolvimiento de la doctrina jurisprudencial, tanto de la del TJUE como la de esta Sala, sobre todo a tenor de las consecuencias derivadas de la anterior crisis económica, es un claro testigo de este tiempo de cambio y, quizás, de su progresiva aceleración; pero también, y esto es lo especialmente relevante, es representativo de un excelente campo abonado para detectar la importancia o calado de los cambios que se están produciendo.

En la línea de esta perspectiva de análisis, no puede desconocerse la relevancia que ha adquirido, cada vez más presente, el ideal de la transparencia en la convivencia social y, por ende, en la progresiva evolución jurídica de la misma. Importancia que no solo se manifiesta en el actual entendimiento de nuestra organización política, en el correcto funcionamiento de los poderes públicos y de la propia Administración, sino también y, sobre todo, en el seno de los valores y convicciones que la sociedad reclama para que se realice el ideal de lo justo. Este ideal de lo justo está ya encarnado en la noción jurídica de transparencia como germen del cambio social y de la evolución que lo acompaña. De ahí la necesidad de atenderlo en todos aquellos ámbitos de la interpretación y aplicación normativa sobre los irremediablemente ya incide. También, claro está, con relación a la contratación entre empresarios bajo condiciones generales.

2.-Tipología del cambio social. El ideal de transparencia como germen de transformación y evolución jurídica. Fundamentos de su configuración como principio jurídico.

Aunque, con carácter general, la tipología del cambio social, esto es, la forma en que debe llevarse a cabo esta función de evolución o reajuste del ordenamiento jurídico, puede responder a vías o cauces distintos (ideológicos, tecnológicos, económicos, etc.), no obstante, en ocasiones, el tipo del cambio se encuentra en la propia evolución del ámbito normativo y en la jurisprudencia que lo desarrolla. Se trata entonces de indagar si, producido un cambio legislativo en una determinada materia del ordenamiento jurídico, el criterio normativo que trasluce la norma, debe ser acogido como un nuevo principio que ejerza una función informadora sobre la materia en la cual incide e, inclusive, sobre otras zonas del ordenamiento aunque de manera directa no guarden, por el momento, una expresa relación con dicho criterio.

En nuestra opinión, si seguimos los consejos de don Federico de Castro y Bravo (Derecho Civil de España, Madrid, 1984), y no nos quedamos en la contemplación de la «mera corteza» de la norma jurídica, sino que nos adentramos en su «médula» o razón de ser, observaremos que en la actualidad el germen de esta tipología del cambio se halla ya presente en el ideal o concepto de transparencia que contempla la normativa europea sobre condiciones generales de la contratación y protección de consumidores, así como en la legislación especial nacional que la desarrolla.

En un primer momento, el epicentro de este proceso de cambio se advierte en la relevancia del instrumento jurídico adoptado, esto es, en el control de abusividad como control de oficio de la legalidad de la reglamentación predispuesta y, por tanto, como auténtico control de la eficacia resultante de la misma. Epicentro que, conforme a lo señalado, no solo ha incidido en la materia concreta de regulación, sino que ejerce ya una función de irradiación sobre otros ámbitos de influencia, caso del sistema legal de ejecución con la promulgación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, en orden a la debida adecuación de nuestra ejecución hipotecaria a las exigencias de la normativa de la Unión Europea (SSTJUE de 3 de junio de 2010 y 14 de marzo de 2013).

Sin embargo, en un segundo momento, de la onda expansiva de esta irrupción, también se observa que el especial efecto que produce este cambio social en el plano axiológico, con todo, radica en la impronta transformadora que está acompañando el desenvolvimiento jurídico de la noción de transparencia como una vertiente consustancial del alcance y función del referido control de abusividad.

La base de esta transformación, esto es, del alcance o proyección que subyace en el nuevo criterio que trasluce la norma, tiene una clara constatación en la «médula» o razón de ser que informa la naturaleza y función del control de transparencia, pues responde directamente al anterior ideal de lo justo encarnado en los derechos del ciudadano, claramente imbricado en la posición del adherente, sea consumidor o no, y su aspiración a la toma de decisiones conforme a una comprensión real de la reglamentación predispuesta de cara al acceso a bienes y servicios que le van a ser necesarios, es decir, a su aspiración, basada en la razonable confianza, de que la reglamentación predispuesta resulta transparente en orden a facilitarle una correcta evaluación de las consecuencias que, a su cargo, se deriven de la ejecución o cumplimiento de dicha reglamentación.

En la actualidad, la recognoscibilidad de este cambio que trasluce el control de transparencia resulta incontestable tanto a la luz de los principios que informa la normativa aplicable, como en el seno de la jurisprudencia que los ha desarrollado. En efecto, por más que se intente aminorar la relevancia de este cambio, lo cierto es que los criterios establecidos en la normativa aplicable acerca de la «claridad, sencillez y concreción» de las cláusulas predispuestas (art. 4.2 de la Directiva, art. 5.4 LCGC y art. 80.1.a. TRLGDCU), no pueden quedar reconducidos al marco de un mero control formal referenciado en el ámbito de la interpretación del contrato bajo la preferencia de la interpretación literal e inteligibilidad del clausulado. Por el contrario, como se ha señalado, conforme a la naturaleza y función del control de transparencia, o si se prefiere del control de incorporación, que a estos efectos no puede resultar escindido, dichos criterios son exponentes de un «plus cualitativo de protección del contratante adherente» que se proyecta en la valoración de la abusividad, o de la no incorporación, de la cláusula predispuesta como criterio de enjuiciamiento de su propia y entera eficacia. Proyección que lo diferencia nítidamente de los señalados ámbitos de interpretación e integración dispuestos por el Código Civil para el contrato por negociación; entre otras, STS núm. 406/2012, de 18 de junio de 2012 y STJUE de 30 de abril de 2014 , C-26/13.

Una vez señalada la novedad del cambio legislativo en la naturaleza y función del control de transparencia, cabe preguntarse por la transcendencia o alcance del cambio operado, esto es, si el criterio normativo de transparencia, como derecho del adherente de recibir una información comprensible y directa en la situación de inferioridad en la que la reglamentación de sus intereses son objeto de una configuración unilateral o predispuesta trasluce, en realidad, un nuevo principio que debe ejercer una función informadora sobre la materia en la cual incide.

En nuestra opinión, el desenvolvimiento actual del control de transparencia muestra que esta transcendencia del concepto o del ideal de la transparencia ha cobrado ya cuerpo o fisionomía de auténtico principio jurídico. En este sentido, puede afirmarse que el cambio social en este ideal ya se ha producido y se ha instalado en la progresiva evolución jurídica. En los apartados siguientes se exponen, de un modo sintético, los fundamentos que justifican el tratamiento de principio jurídico que anida en el concepto normativo de transparencia.

2.1. Transparencia y plano axiológico. Su conexión con el orden público económico y su instrumentalización mediante un control de legalidad y de oficio.

Uno de los factores o claves metodológicas para indagar el alcance del criterio que incorpora la norma como nuevo principio se encuentra, sin duda, en la especial conexión que presente con el plano axiológico que lo justifica, es decir, con el desenvolvimiento actual de las directrices de orden público económico como expresión de los principios o criterios básicos con arreglo a los cuales el ordenamiento jurídico, en su conjunto, debe ser interpretado y aplicado.

Pues bien, en nuestro caso, se puede afirmar, recordando a Ripert y su monografía clásica sobre «La regla moral en las obligaciones civiles» que el concepto de la transparencia participa de un modo directo en el actual desenvolvimiento de las directrices de orden público económico, como un claro fundamento dinamizador y de concreción normativa del papel y función que hoy en día desempeña el principio de buena fe en la ordenación del tráfico patrimonial bajo condiciones generales, de forma que justifica los especiales deberes de configuración jurídica que incumben al predisponente en orden a procurar la comprensibilidad real, que no meramente formal, de la reglamentación predispuesta.

Esta conexión del criterio de transparencia con el plano axiológico de las directrices del orden público económico ya ha sido reconocida tanto en el ámbito de nuestra doctrina jurisprudencial, como en la jurisprudencia del TJUE. En el primer caso, basta con acudir, entre otras, a la STS núm. 464/2014, 8 de septiembre, en donde, conforme al acervo y el peso del derecho contractual europeo se declara lo siguiente:

«[...] En esta línea, la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS de 18 de junio de 2012núm. 406/2012), de 15 de enero de 2013núm. 827/2012de 17 y 18 de enero de 2013núms. 820/2012 y 822/2012 ,respectivamente, de 18 de noviembre de 2013, núm. 638/2013 y de 30 de junio de 2014, núm. 333/2014, entre otras), conforme al acervo y el peso de la formación del Derecho contractual europeo, a tenor de sus principales textos de armonización, ya ha advertido de la profundidad de este proceso a raíz de su conexión con el desenvolvimiento mismo de las Directrices de orden público económico, como principios jurídicos generales que deben informar el desarrollo de nuestro Derecho contractual. En síntesis, este proceso, en el ámbito de las condiciones generales que nos ocupa, tiende a superar la concepción meramente "formal" de los valores de libertad e igualdad, referidos únicamente a la estructura negocial del contrato y, por extensión, al literalismo interpretativo (pacta sunt servanda), en aras a una aplicación material de los principios de buena fe y conmutatividad en el curso de validez, control y eficacia del fenómeno de las condiciones generales de la contratación».

» [...] 5. Su calificación como propio y diferenciado modo de la contratación .En atención al contexto descrito conviene resaltar la perspectiva conceptual y metodológica de la doctrina jurisprudencial de esta Sala que ha partido, ab initio, de la realidad de este fenómeno para señalar que la contratación bajo condiciones generales, por su naturaleza y función, tiene una marcada finalidad de configurar su ámbito contractual y, con ello, de incidir en un importante sector del tráfico patrimonial, un auténtico modo de contratar claramente diferenciado del paradigma del contrato por negociación regulado por nuestro Código Civil, con un régimen y presupuesto causal propio y específico que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al equilibrio prestacional y a la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta, en sí misma considerada. Esta calificación jurídica, reconocida inicialmente en la citada Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2012 , ha sido una constante en la doctrina jurisprudencial aplicable al fenómeno de la contratación seriada siendo reiterada, tanto por la Sentencia de esta Sala que primeramente enjuició el supuesto de las cláusulas suelo, la también citada STS de 9 de mayo de 2013 , como por las resoluciones más recientes en materia de contratación seriada, SSTS de 10 de marzo de 2014núm. 149/2014), de 11 de marzo de 2014 ( núm. 152/2014 ) y de 7 de abril de 2014 (núm. 166/2014 ).

»6. Caracterización del control de transparencia. En el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, anteriormente señalado, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, (artículo 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TR- LGDCU) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014).

»7. Fundamento , De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada.

Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de 2013 , C- 427/11 y de 14 de marzo de 2013 , C-415/11 , así como STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014). Extremo o enjuiciamiento que, como ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera "transparencia formal o documental" sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada.

»8. Alcance. Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014 , C-26/13 , declarando, entre otros extremos, que: "El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo».

Respecto a la jurisprudencia del TJUE también resulta incontestable este reconocimiento, pues el régimen de ineficacia que se deriva de la declaración de abusividad por falta de transparencia de una cláusula predispuesta constituye un elemento conceptual que forma parte integrante del orden público económico, conforme al principio de efectividad del artículo 6 de la Directiva 93/13 (SSTJUE de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08, y 30 de mayo de 2013, asunto C-488/2011). De ahí su indisponibilidad y la prohibición de moderación e integración por los tribunales nacionales.

2.2. Transparencia y plano conceptual. Su aplicación como modo de contratar diferenciado del esquema del contrato por negociación.

Otra de las claves metodológicas que también nos permite indagar acerca de la transcendencia o alcance que incorpora el nuevo criterio normativo radica en la expansión conceptual que proyecta, es decir, en la innovación y alcance que releva su "vis atractiva", en el seno de la dogmática tradicional en la cual incide, pudiendo determinar la aparición de nuevas categorías jurídicas anteriormente desconocidas.

No nos vamos a extender en esta clave claramente recognoscible en el concepto normativo de transparencia y el control de legalidad que lo desarrolla, pues las SSTS de 18 de junio de 2012 y 8 de septiembre de 2014, entre otras, ya establecen la consideración de las condiciones generales como auténtico modo de contratar, diferenciado del contrato por negociación. Clave metodológica central para el correcto entendimiento de dicho fenómeno, de la aplicación del control derivado por el TJUE y, en suma, de la aparición de una nueva categoría en nuestra dogmática tradicional de la teoría general del contrato.

2.3. Transparencia y bienes jurídicos protegidos.

Por último, otra de las claves metodológicas que hacen recognoscible el alcance de la transformación operada a través del nuevo criterio introducido es su proyección sistemática, esto es, su conexión con relación a los distintos bienes jurídicos que atiende la norma. En este sentido, el concepto normativo de la transparencia se proyecta de este modo sistemático tanto con relación a la protección del contratante adherente, como finalidad primordial, pero también con relación a la calidad de negociación y mejor competencia de la contratación seriada entre las empresas, a la cual favorece, así como con relación al valor o principio de la seguridad jurídica en el que contribuye, innegablemente, al aumentar el nivel de certeza respecto de las cláusulas que no superen el control de transparencia, apartándolas o excluyéndolas del tráfico patrimonial. Conviene señalar que gracias a esta sistematización que presenta el control de transparencia con relación a los diferentes bienes jurídicos protegidos, la doctrina de esta Sala, sentencia núm. 402/2015, de 14 de julio , ya ha reconocido que: «Con carácter general conviene recordar que el control de transparencia, tal y como ha quedado configurado por esta Sala (SSTS de 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 ), resulta aplicable a la contratación seriada que acompaña al seguro, particularmente de la accesibilidad y comprensibilidad real por el asegurado de las causas delimitativas del seguro que respondan a su propia conducta o actividad, que deben ser especialmente reflejadas y diferenciadas en la póliza».

3. A modo de conclusión.

En nuestra opinión, sobre las anteriores bases expuestas, a «Basilio», nuestro adherente, se le debe dar ya una respuesta positiva en su demanda de aplicación del control de transparencia respecto de una reglamentación predispuesta en la que no ha participado, ni ha podido negociar. En este sentido, una vez contrastado el alcance informador del nuevo criterio introducido por la norma, esto es, su proyección de auténtico principio jurídico en el ámbito de la contratación bajo condiciones generales, la relevancia del instrumento jurídico configurado para su aplicación (control de transparencia), su innegable expansión conceptual y, sobre todo, su conexión o raigambre con la convicción social que ya considera el concepto de transparencia como una encarnación del ideal de lo justo, la jurisprudencia, en su innegable función de decantación y aplicación de estos nuevos principios informadores, puede y debe proceder a la interpretación extensiva del control de transparencia en la contratación entre empresarios; sin que la ausencia de un reconocimiento expreso de la normativa al respecto sea excusa para su no aplicación. Lo contrario es, una vez mas, como decía don Federico de Castro, quedarse en la «corteza» de las palabras de la norma y no atender a la «médula» o razón de ser que la vivifica y orienta su aplicación con relación a los valores y principios que la informan.

La extensión del concepto normativo de «transparencia» a la contratación entre empresarios o profesionales. Su concreción técnica como control de legalidad, bien como control de transparencia, propiamente dicho, o bien como control de incorporación.

1. Cuestión previa: La correcta delimitación del contexto doctrinal objeto de debate y sus consecuencias prácticas.

Si del anterior plano axiológico examinado ya se puede concluir que procede la aplicación extensiva del control de transparencia a la contratación entre profesionales, la misma conclusión interpretativa puede alcanzarse si el objeto del examen se traslada al plano técnico de la naturaleza y función del control que determina su aplicación, bien sea éste configurado como un control de transparencia, propiamente dicho, es decir, como una plasmación o vertiente del control de abusividad, o bien sea éste configurado en el marco de un control de incorporación.

Para el correcto análisis de este plano de interpretación normativa conviene que distingamos entre las conclusiones que al respecto sustenta la sentencia de la Sala, y el contexto doctrinal que fielmente plantea una posible diferenciación en la plasmación técnica del concepto de transparencia y su reconducción al control de incorporación. Este contraste resulta determinante pues, como vamos a observar, el contexto doctrinal que realmente plantea esta posible configuración no resulta compatible con las conclusiones que alcanza la sentencia objeto de este voto particular.

En efecto, si atendemos al fundamento de derecho cuarto de la sentencia, significativamente rubricado «Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores», se observa que su argumentación descansa en una simplificación del debate doctrinal planteado acerca de la configuración técnica del control a través del cual debe proyectarse el juicio de transparencia de las condiciones generales. La sentencia de la Sala, que califica el examen de fondo o de comprensibilidad real del clausulado como un segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado (siguiendo la sentencia de 9 de mayo de 2013 ), sustenta, a tenor de las últimas sentencias ( SSTS núm. 705/2015, de 23 de diciembre y núm. 138/2015 de 24 de marzo ), que el concepto de transparencia, configurado como control de fondo o de comprensibilidad real, constituye directamente un control de abusividad y, por tanto, distinto del control de incorporación que es el que podría ser aplicado, en todo caso, de forma extensiva, por lo que al quedar reservado el control de abusividad a la esfera estricta de los consumidores, no puede ser aplicado el control de transparencia/abusividad a la contratación entre empresarios (apartado tercero de dicho fundamento de derecho).

Sin embargo, como hemos advertido, el debate doctrinal realmente planteado no puede quedar simplificado de esta forma, pues las conclusiones que se obtienen son muy diferentes si se analiza el correcto planteamiento del contexto doctrinal planteado al respecto. En esta línea, si atendemos al objeto de este debate doctrinal, esto es, la reconducción del control de transparencia hacia el control de incorporación, por todos, el brillante artículo del profesor don Sergio Cámara Lapuente: « Transparencias, desequilibrios e ineficacias en el régimen de las cláusulas abusivas», publicado en los anales de la Academia Matritense del Notariado (Tomo LV), se observa, con nitidez, que las diferencias que sustenta este planteamiento doctrinal respecto del control de transparencia, como una variante del control de abusividad, no afectan a la cuestión de fondo que aquí estamos tratando, esto es, a que el concepto de transparencia configurado, inclusive como control de incorporación, no pueda ser objeto de interpretación extensiva a la contratación entre empresarios.

En este sentido, si a dicho planteamiento doctrinal nos atenemos, las diferencias sustanciales respecto del concepto de transparencia configurado como una vertiente del control de abusividad son, en esencia, dos: 1.º) Que el control de transparencia, de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, ex artículo 4.2 de la Directiva, sea algo distinto del control de incorporación del artículo 5.1 de la Directiva sobre cualquieras otras cláusulas no negociadas. Y 2.º) Que el control de transparencia aboque a una declaración directa del carácter abusivo, sin examen del desequilibrio sustancial o perjuicio que ocasione dicha cláusula al adherente.

Como se constata, y esto es lo importante en el presente caso, dicho planteamiento doctrinal no discute o cuestiona las siguientes consideraciones de especial importancia práctica para el debate planteado: 1.º) Que el control de incorporación es «único» para todas las cláusulas, bien esenciales o bien accesorias. 2.º) Que en la actualidad, conforme a la jurisprudencia del TJUE (sentencia de 30 de abril de 2014) y la de esta Sala (sentencias de 18 de julio de 2012 y 8 de septiembre de 2014), el control de incorporación no puede aplicarse (escindirse) sólo formalmente a los efectos de examinar el carácter predispuesto y su mera inteligibilidad gramatical, sino que comprende el control de fondo de la transparencia como comprensibilidad real del clausulado. La razón expuesta resulta ya obvia en la actualidad. El presupuesto de aplicación en este control de incorporación, al igual que el control de transparencia, no es otro que el carácter predispuesto de la reglamentación y la posición de inferioridad del adherente. Del mismo modo, como se ha reiterado, que este control de incorporación no tiene anclaje en los planos de mera interpretación de integración que contempla el Código Civil, pues es un control de distinta naturaleza, esto es, de legalidad o eficacia contractual de la cláusula predispuesta. Conclusión que el TJUE ya ha establecido conforme al enjuiciamiento de fondo, que no formal, acerca de la transparencia como comprensibilidad real del clausulado por el adherente (artículos 80.1 TR- LGDCU y 5.5 y 7 LCGC). 3.º) Que el control de incorporación tiene su sede natural, conceptualmente hablando, en la LCGC, y no en el Código Civil, en donde no cabe aplicar un control de incorporación escindido, esto es, referido sólo al control formal de inteligibilidad del clausulado. 4.º) Que reconocido el fundamento del control de incorporación en la LCGC, y el similar control de incorporación tanto en el texto refundido de la LGDCU (artículo 80 ), como en la citada LCGC (artículos 5 y 7), no hay inconveniente alguno de aplicar el concepto de transparencia, como comprensibilidad real del clausulado, para todos los contratos de adhesión entre profesionales, pues su fundamento de aplicación es idéntico: predisposición del clausulado e inferioridad de la posición contractual del adherente.

2. La improcedente asimilación técnica de los conceptos de transparencia y abusividad.

Una vez expuesta la compatibilidad de la posición doctrinal que reconduce el control de transparencia hacia el control de incorporación, pues precisamente dicha reconducción favorece y justifica, aún más, la extensión del concepto normativo de la transparencia a la contratación entre empresarios, también debe destacarse la imprecisión técnica en la que incurre la sentencia de la Sala al asimilar o confundir los conceptos de transparencia y abusividad. Las principales observaciones que deben tenerse en cuenta al respecto, son las siguientes.

En primer lugar, como se ha precisado, no cabe confundir conceptualmente, sea cual sea la naturaleza con arreglo a la cual se configura el control establecido (abusividad/incorporación), los conceptos de abusividad y transparencia. En este sentido, el primer concepto responde al plano de la calificación de la cláusula y su correspondiente sanción como cláusula abusiva, ya derive esta del propio enjuiciamiento de la falta de transparencia (tesis del control de transparencia), o ya resulte necesario, además, la prueba del desequilibrio patrimonial que produce dicha falta de transparencia (tesis del control de incorporación). Por su parte, el concepto de transparencia, también sea cual sea la configuración del control correspondiente, responde necesariamente al objeto de dicho control y no a su calificación, es decir, al enjuiciamiento de la comprensibilidad real del clausulado predispuesto, extremo que debe realizarse cualquiera que sea la configuración del control. Por lo que la abusividad es siempre la calificación de la cláusula predispuesta, y la transparencia el instrumento o parámetro que permite llegar a dicha calificación.

En segundo lugar, la asimilación tampoco resulta correcta en el desenvolvimiento de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, pues en este sentido, si bien es cierto que se ha tendido a justificar el control de transparencia en el plano del control de abusividad de la cláusula, no obstante, se ha hecho dejando claro que dicho control de transparencia representa una vertiente diferenciada en el control de abusividad y, por tanto, distinta del juicio de abusividad por falta de contenido o desequilibrio patrimonial, supuesto que realmente queda excluido para los adherentes que no sean consumidores. Es más, si se atienden a las citadas sentencias de 18 de junio de 2012 y 8 de septiembre de 2014, se observa que doctrinalmente no se descarta que el control de transparencia así entendido, es decir, como una vertiente del juicio general de abusividad, pueda configurarse también como un control de incorporación que en última instancia interese la declaración de abusividad de la cláusula como efecto necesario para su expulsión del tráfico patrimonial.

Esta observación tiene también una clara constatación en las propias citas jurisprudenciales que la sentencia de la Sala cita en apoyo de esta asimilación conceptual (fundamento de derecho tercero). En efecto, si se atiende a las sentencias citadas en la que fui ponente de las mismas, esto es, la sentencia núm. 166/2014, de 7 de abril y la sentencia núm. 149/2014, de 10 de marzo, se constata claramente que la referencia al concepto de no consumidor del adherente se realiza respecto del anterior control de contenido en orden al posible desequilibrio patrimonial que ocasiona la pena convencional prevista en la reglamentación, pero no con relación al control de transparencia, como vertiente diferenciada en el control de abusividad. En parecidos términos, las citas de las sentencias núm. 246/2014, de 28 de mayo y 227/2015, de 30 de abrilque, como expresamente contemplan los extractos de las mismas recogidos por la sentencia de la Sala, se refiere al control de contenido y no al control de transparencia.

En el mismo sentido, la sentencia núm. 227/2015, de 30 de abril, que se refiere también a un supuesto de aplicación del control de contenido y su exclusión respecto del adherente no consumidor. Cuestión que este voto particular no discute. En fin, incluso la sentencia que se cita en apoyo de una menor exigencia del control de incorporación en la contratación entre profesionales, es decir, la sentencia núm. 688/2015, de 15 de diciembre, precisa (apartado 14.º de la misma) que, según la demanda, el objeto del litigio en relación a la cancelación anticipada del contrato suscrito (un swap) quedó fijado con relación al ejercicio de una «acción de nulidad» basada en el incumplimiento de las exigencias del artículo 7.b LCGC, por lo que se interesaba la aplicación del artículo 1261.1 y 1256 del Código Civil. Plano del error del consentimiento que, como se ha señalado, no concurre en la aplicación del control de transparencia bien como vertiente del control de abusividad, o bien como elemento del control de incorporación.

3. A modo de conclusión.

De lo expuesto, cabe concluir que, salvo la presente sentencia, de ahí la justificación de este voto particular, la doctrina jurisprudencial de esta Sala no se había pronunciado expresamente sobre la asimilación entre el control de transparencia y el concepto de abusividad a los efectos de excluir dicho control de la contratación entre empresarios bajo condiciones generales. Por lo razonado, este planteamiento doctrinal resulta incorrecto y debe ser corregido. No hay razones de fundamentación técnica que objeten la interpretación extensiva de este control que aquí se propugna. Pero, sobre todo, no las hay en el plano axiológico y teleológico de la normativa objeto de la aplicación, esto es, la LCGC que, por una parte, sienta las bases de su aplicación en la reglamentación predispuesta y en la posición de inferioridad del adherente y, por la otra, justifica su regulación especial como una reacción contra el clausulado abusivo por ser injusto, (contrario a derecho) y, a su vez, por vulnerar los bienes jurídicos que deben ser tutelados en el tráfico patrimonial de la contratación bajo condiciones generales.

De ahí que a «Basilio», nuestro hipotético adherente y pequeño empresario, hay que darle la confianza de que, más pronto que tarde, su demanda de tutela será atendida, pues en el ideal de la transparencia la convicción social ya reconoce la textura de un auténtico principio general del derecho que, sin duda, va a mejorar la protección de todos los ciudadanos. No en vano, el reciente Diccionario del Español Jurídico (Barcelona, 2016) en su primera referencia al término «transparencia» la define como: « Principio General que rige el fundamento del sistema institucional de la Unión Europea a fin de hacerlo más comprensible y susceptible de escrutinio directo por parte de los ciudadanos».

En virtud de todo lo razonado anteriormente, la doctrina jurisprudencial de esta Sala, relativa a la no aplicación del control de transparencia en la contratación entre empresarios o profesionales (fundamento de derecho tercero y cuarto de la sentencia), desatiende el carácter informador del principio jurídico que se deriva del concepto normativo de transparencia, sin que dicha exclusión encuentre tampoco apoyo en la concreción técnica de las variantes que pueden configurar el control de legalidad de la misma (abusividad/incorporación). Por lo que dicha doctrina debe ser rectificada en el sentido de reconocer la aplicación del control de transparencia a la contratación entre empresarios.


9.- SENTENCIA Nº 527/2016, DE 12 DE SEPTIEMBRE DE 2016. RECURSO Nº 1933/2014  Ir al Índice

ROJ: STS 4052/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4052

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Materia:

 

El TS fija doctrina sobre la aplicación de la Ley 57/1968 a los casos de nulidad de la compra por error en el consentimiento por ocultación de vicios urbanísticos. Ámbito de la obligación de entregar la vivienda. Finalización de la misma y obtención de licencia de primera ocupación. Ocultación por el promotor-vendedor de la existencia de un litigio urbanístico. Falta de condiciones jurídicas que garantizasen el uso pacífico de futuro de la vivienda. Se presenta demanda en la que se ejercita acción de anulabilidad de contrato privado de compraventa de vivienda futura por vicio del consentimiento contra la entidad promotora y su aseguradora, por cuanto a la fecha de suscripción del contrato no se habría informado a la compradora de la existencia de litigio que afectaba al instrumento urbanístico sobre el que se asentaba el inmueble. Solicitaba la actora la restitución de las cantidades entregadas con indemnización de daños y perjuicios. La sentencia de primera instancia estimó la solicitud de nulidad contractual por vicio del consentimiento contra la promotora y la desestimó contra la aseguradora, fundándose en la existencia de licencia de primera ocupación que viene a sustituir a la cédula de habitabilidad y que determina la cancelación de las garantías otorgadas por la aseguradora. Recurrida en apelación por la parte actora, se desestimó el recurso. Recurso de casación, interés casacional por jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales. Se estima y fija la siguiente doctrina, "las garantías legales de las cantidades anticipadas para adquisición de viviendas que regula la Ley 57/1968 y disposición adicional primera de la LOE se extienden a aquellos supuestos en los que el contrato de compraventa no llega a buen fin, por declararse nulo por vicio invalidante del consentimiento al haber ocultado el promotor-vendedor al comprador la existencia de vicios de la edificación de naturaleza urbanística."

Resumen:

La parte compradora ejercita frente a la promotora y su aseguradora la acción de anulabilidad de compraventa de vivienda futura por error en el consentimiento, con restitución de las cantidades entregadas a cuenta del precio, por haberle sido ocultada la existencia de un litigio urbanístico que afectaba al terreno en el que se iba a asentar la edificación.

La AP Sevilla confirmó la sentencia dictada en primera instancia que declaró nulo el contrato pero condenó únicamente a la vendedora al pago de las cantidades reclamadas. Por el contrario, el TS extiende la condena a la aseguradora codemandada.

Si bien es cierto que la vivienda se construyó en plazo y se obtuvo licencia de primera ocupación, la obligación de entrega de la vendedora no se limita a poner la posesión del inmueble adquirido a disposición de la parte compradora, sino que debe cumplir las condiciones necesarias para poder ser disfrutado según la finalidad para la que fue adquirido, sin ningún tipo de impedimento administrativo o urbanístico.

Tras la expedición de la licencia de primera ocupación fue ordenada, mediante sentencia firme, la reposición de los terrenos a su estado anterior. Por tanto, existe un riesgo cierto de que la vivienda adquirida sea demolida por lo que la obtención de aquélla no permite la cancelación de las garantías constituidas para asegurar la restitución de las cantidades anticipadas.

El error sufrido por la compradora es consecuencia de haberle ocultado la promotora la ilegalidad urbanística existente, lo que ha dado lugar a la anulabilidad del contrato de compraventa. Esta no llegó a buen fin pues aunque era factible la entrega física de la vivienda, las condiciones jurídicas no garantizaban a la compradora la posesión pacífica de la misma, viendo frustradas sus legítimas expectativas. La existencia de ilegalidades urbanísticas no puede considerarse como algo que escapa al ámbito de la Ley 57/1968 (LA LEY 994/1968), pues se encuentra estrechamente relacionada con la obligación del promotor-vendedor de iniciar y entregar la vivienda, cumpliendo las condiciones físicas y jurídicas para ser habitada sin miedos de futuro y sin frustración de expectativas, en lo que constituye el objeto del contrato.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

Recurso de casación.

Motivo Primero Enunciación y Planteamiento.

Se articula el primero por infracción de los arts. 13 , 4 y 7 de la L 57/68, en relación con el art. 3.1 CC, alegando la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, en cuanto a la cuestión referente a la extensión y concepto del riesgo cubierto por la garantía a la que se refiere la Ley 57/68, en los casos en lo que no habiendo alcanzado el contrato de compraventa de vivienda su buen fin, por causa no imputable al comprador, se declare la responsabilidad de la entidad aseguradora.

Por el recurrente, para acreditar el interés casacional invocado, se citan dos SSAP de 17 de febrero de 2011 y de 15 de noviembre de 2012 (Sección 6ª), con criterio semejante al de la resolución impugnada, que precisan que la única contingencia cubierta por la garantía dispensada por la L57/68 es la falta de inicio o terminación de la construcción de la vivienda y obtención de las licencias administrativas accesorias para ser entregada y utilizada como tal vivienda.

En sentido contrario cita el recurrente otro grupo de sentencias ( SSAP de Sevilla, Secc. 8ª, de 20 de junio de 2011 y de 16 de julio de 2012 , y de A Coruña, Secc. 3ª, de 28 de febrero de 2014 ), que admiten otros supuestos de incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda distintos a los específicamente antes referidos y, en concreto; cuando se entrega la vivienda en condiciones distintas a las pactadas, con una carga hipotecaria superior al importe del precio pendiente de abono; cuando se entrega la vivienda con un embargo a favor de una empresa constructora; y cuando no hubo entrega efectiva por haber sido vendido a un tercero. Asimismo, se cita la SAP de 12 de febrero de 2014, Secc. 8ª, en la que se equipara la falta de entrega física de la vivienda a su falta de entrega jurídica, a los efectos de la Ley 57/68, cuando concurre un problema urbanístico, como en el caso enjuiciado, y que determina que las viviendas deban de ser demolidas.

Pretende la parte recurrente que se declare como doctrina que la garantía se extiende a los casos en los que el contrato de compra-venta de cosa futura no llegue a buen fin por concurrir causas urbanísticas, imputables a la promotora vendedora que provocan que se frustren así las legítimas expectativas de la parte compradora.

Regulación de las garantías legales de las cantidades anticipadas para la adquisición de viviendas.

En cuanto a las garantías legales de las cantidades anticipadas para la adquisición de viviendas, la norma básica es la Ley 57/68, dictada, según su preámbulo, ante «[l]a justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos, que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos». Estos ofrecimientos son los mencionados en el párrafo primero del propio preámbulo cuando constata que «[e]s frecuente en los contratos de cesión de viviendas que la oferta se realice en condiciones especiales, obligando a los cesionarios por el estado de necesidad de alojamiento familiar en que se encuentran a la entrega de cantidades antes de iniciarse la construcción o durante ella». Por eso, como finalidad de esta ley se declara la de «establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que esta no se lleve a cabo»,de modo que «se estima necesario extender a toda clase de viviendas» las medidas de garantía que para las viviendas protegidas estableció el Decreto de 3 de enero de 1963 y se valora positivamente la jurisprudencia penal «al dar vida al denominado delito único, delito masa, ya que los actos que se realicen y afecten a la comunidad o convivencia social y al interés público son dignos de la mayor protección».

Compuesta en su origen de solamente siete artículos (hoy seis por la derogación de su art. 6 en 1995), dos disposiciones finales y una disposición adicional, y declarada expresamente vigente en 1984 por la Ley de Ordenación del Seguro Privado de 2 de agosto de ese año (apdo. 2.h. de su disposición derogatoria), interesa destacar, como más relevantes para la decisión del recurso, sus artículos 1, 2, 3, 4 y 7 cuyo contenido es el siguiente:

«Artículo 1.

»Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

»Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

»Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

»Artículo 2.

»En los contratos de cesión de las viviendas a que se refiere el artículo primero de esta disposición en que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas deberá hacerse constar expresamente:

»a) Que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el seis por ciento de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad.

»b) Referencia al aval o contrato de seguro especificados en la condición primera del artículo anterior, con indicación de la denominación de la Entidad avalista o aseguradora.

»c) Designación de la Entidad bancaria o Caja de Ahorros y de la cuenta a través de la cual se ha de hacer entrega por el adquirente de las cantidades que se hubiese comprometido anticipar como consecuencia del contrato celebrado.

»En el momento del otorgamiento del contrato el cedente hará entrega al cesionario del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio.

»Artículo 3.

»Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

»El contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.

»Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente.

»Artículo 4.

»Expedida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador, se cancelarán las garantías otorgadas por la Entidad aseguradora o avalista.

»Artículo 7.

Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables.»

Ámbito de la obligación de entregar la vivienda.

Como afirma la sentencia 696/2013, de 13 de noviembre, Rc. 1217/2011, «la obligación de entrega presenta un doble aspecto: físico o material, consistente en la puesta en posesión que, en el caso de inmuebles puede entenderse producida por el otorgamiento de la escritura pública; y otro jurídico, que se refiere al cumplimiento de aquellas condiciones necesarias para que quede garantizada la posesión legal y pacífica de la cosa a favor del comprador».

Y es que para el comprador lo relevante, partiendo de la terminación física de la obra, es que la entrega o puesta a disposición tenga lugar conforme al artículo 1462 CC, esto es cuando el inmueble esté en condiciones de ser disfrutado según su destino. La obligación del vendedor de entregar la vivienda objeto del contrato de compraventa supone, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1461 y concordantes del CC, la entrega de aquella en condiciones de poder ser habitada sin impedimento legal alguno, haciendo posible su ocupación de un modo definitivo y sin obstáculos o impedimentos administrativos o urbanísticos.

Como señala la STS de 3 de junio de 2003, la obligación asumida por el vendedor de una vivienda se extiende a poner al comprador en la pacífica posesión de un espacio independiente que no sólo aparentemente sea una vivienda, sino que se adapte a las exigencias urbanísticas, a fin de que no exista obstáculo alguno a la obtención de la finalidad pretendida por el comprador. En consecuencia, el vendedor responde no sólo de la entrega de la vivienda, sino también de efectuarla con utilidad para su destino propio, o lo que es lo mismo, con la condición de habitabilidad.

El aspecto jurídico de la obligación de entregar conduce a la siguiente cuestión, relacionada con la necesidad de licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad. La Ley 57/1968 contempla ambos aspectos cuando prevé (Art. 1. PRIMERA) que «[n]o llegue a buen fin», lo que clarifica más adelante en los artículos 2 y 4 cuando diferencia entre la entrega física y la expedición de la cédula de habitabilidad.

Necesidad de cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación.

La STS de 11 de marzo de 2013, rec. n.º 576/2010, afirma, en síntesis: 1) Que la Sala Tercera, en STS de 28 de enero de 2009, rec. n.º 45/2007, se ha pronunciado en contra de la posibilidad de que la licencia de primera ocupación pueda haber sido obtenida por silencio administrativo positivo, al constituir doctrina consolidada que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística; 2) que las vicisitudes derivadas de la presunta ilegalidad de la licencia de obras generan total incertidumbre acerca de su obtención final y suponen un riesgo nada remoto de futura demolición de la vivienda comprada conforme a la doctrina fijada por STS, Sala 3ª de 18 de marzo de 2008 (rec. 586/06 ) y todas las que cita como precedentes; 3) que la obligación de entrega del promotor-vendedor ha de entenderse en su aspecto no solo físico sino jurídico, permitiendo que la vivienda se ocupe legalmente, que los suministros se contraten de forma regular y, en definitiva, que el comprador pueda ejercer sus derechos sobre la vivienda adquirida libremente y sin obstáculos legales; 4) que la incertidumbre en que se coloca al comprador por la falta de entrega de la licencia ante el posible riesgo, incluso, de futura demolición de lo construido y adquirido, equivalen a un incumplimiento del vendedor de su obligación de entregar la vivienda en un determinado plazo -por más que en el contrato privado se le autorice a requerir al comprador para otorgar la escritura pública -una vez finalizadas las obras-, como en el presente caso-, todo lo cual impide que pueda serle exigido al comprador el cumplimiento de sus obligaciones (recepción de la obra, elevación a escritura pública y pago del resto del precio); y 5), que siendo la seguridad de la propiedad inmobiliaria uno de los factores característicos de los sistemas jurídicos avanzados e incluso uno de los elementos primordiales de cualquier economía estable porque fomenta el tráfico jurídico seguro y facilita el acceso al crédito, mayor importancia tiene aún, si cabe, cuando los compradores son extranjeros con menos facilidad para conocer toda la legislación española que pueda afectarles al comprar una vivienda en España desde la confianza que les merece el sistema español de protección del derecho de propiedad.

En aplicación de esta doctrina, la Sala viene atribuyendo efectos resolutorios del contrato de compra-venta a la falta de entrega por el vendedor de la licencia de primera ocupación cuando la ausencia responde a la presumible contravención de la legalidad urbanística, pues sería privar al comprador del derecho a disfrutar de la cosa, en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza. Supone un incumplimiento esencial del vendedor «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente». De se modo se le crearía una situación de incertidumbre y de fundado temor de frustración de las legítimas expectativas que tenía al contratar.

La sentencia de 22 de abril de 2015, Rc. 81/2013, destaca «la relevancia que la licencia de primera ocupación o «cédula de habitabilidad» tiene en la Ley 57/1968 (arts. 2 a] y 4) y la progresiva importancia que la reciente jurisprudencia de esta Sala le ha venido atribuyendo como requisito que completa la entrega de la vivienda en cuanto objeto apto para el tráfico jurídico (SSTS 10 de septiembre de 2012, recurso nº 1899/2008de Pleno, 8 de noviembre de 2012, recurso nº 877/201012 de febrero de 2013, recurso nº 1439/2010, y 11 de marzo de 2013, recurso nº 576/2010

En la sentencia 137/2016, de 9 de marzo, Rc. 310/2014, la vivienda se encontraba terminada cuando el comprador fue requerido para otorgar la escritura pública, pero, sin embargo, no en disposición administrativa de ser entregada, y no por deficiencias de habitabilidad sino urbanísticas, con el consiguiente miedo y pérdidas de expectativas.

Consecuencia de lo expuesto es que la existencia de ilegalidades urbanísticas no puede considerarse como algo que escapa al ámbito de la Ley 57/1968, pues se encuentra estrechamente relacionada con la obligación del promotor-vendedor de iniciar y entregar la vivienda, cumpliendo las condiciones físicas y jurídicas para ser habitada sin miedos de futuro y sin frustración de expectativas, en lo que constituye el objeto del contrato.

Teniendo en cuenta la finalidad y objeto de la licencia de primera ocupación y de la cédula de habitabilidad es razonable que, entre sus efectos, se encuentre permitir la cancelación de las garantías constituidas para asegurar la restitución de las cantidades anticipadas por los compradores de viviendas, en los términos previstos en el artículo 4 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, y Disposición Adicional 1ª de la LOE.

Decisión de la Sala.

La singularidad del supuesto enjuiciado radica en un hecho que recoge la sentencia recurrida, y que ha quedado incólume para la casación al no haber sido combatido. Este hecho consiste en que, a pesar de haberse expedido la licencia de primera ocupación, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ordena la reposición de los terrenos a su estado anterior, por lo que pesa sobre la vivienda litigiosa un peligro cierto y grave de que proceda a su demolición, con base a una resolución judicial firme, sin que tal peligro pueda eludirse por el hecho de que el Plan General Municipal se modificase como consecuencia del PIR anulado.

Tan esencial es el error provocado por la ocultación que hizo el promotor-vendedor al comprador de la ilegalidad urbanística, que ha dado lugar a la anulabilidad del contrato por vicio en el consentimiento, con lo que es evidente que el contrato no «ha llegado a buen fin», pues era factible la entrega física de la vivienda al encontrarse terminada, pero adolecía de condiciones jurídicas que garantizasen el uso pacífico de futuro, sin miedos y sobresaltos por ilegalidades urbanísticas.

Se debe tener en cuenta que la disposición adicional primera de la LOE prevé (Dos.1. g) que «la entidad aseguradora podrá comprobar durante la vigencia del seguro los documentos y datos del promotor-tomador que guarden relación con las obligaciones contraídas frente a los asegurados», encontrándose entre tales obligaciones la de entrega de una vivienda hábil para su destino por estar cubierta por la normativa urbanística, esto es que llegue a buen fin. En la presente promoción si la aseguradora hubiese desplegado tal diligencia habría podido detectar, al ser profesionales del ramo, las dificultades urbanísticas que ya existían cuando concertó el seguro.

No es óbice para cuanto se expone que el comprador haya optado por la anulabilidad del contrato y no por la resolución del mismo, ya que el hecho constitutivo de ambas pretensiones es el mismo y conduce al mismo fin que se trata de garantizar, cuál es poner remedio a la frustración de las legítimas expectativas del comprador que se ve defraudado por la ocultación llevada a cabo por el promotor-vendedor de los problemas de litigio urbanístico de la promoción, con el consiguiente peligro, en un bien de primera necesidad como es la vivienda, de no acceder a ella en condiciones jurídicas que la hagan hábil, y perder las cantidades anticipadas.

Así, cuando el promotor-vendedor oculta al comprador la existencia de vicios de la edificación de naturaleza urbanística que determinen la ilegalidad de ésta, el comprador podrá ejercitar la anulabilidad del contrato de compra-venta con fundamento en un vicio del consentimiento de naturaleza invalidante (artículo 1300 y concordantes CC). Aunque pueda estimarse, según las circunstancias, la anulabilidad del contrato por dolo, la mayor parte de las resoluciones jurisprudenciales, como sucede en la presente, la estiman por error, pues, según reconoce autorizada doctrina presenta menos dificultades probatorias.

Ahora bien, tal ocultación no empece a que el comprador inste la resolución del contrato con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1124 CC, pues no podría cumplir el vendedor con la obligación esencial de entregar la vivienda conforme a lo pactado (artículo 1258 CC), y si se trata de relación contractual de consumo habría incumplido con la obligación esencial de informar el profesional al consumidor sobre un extremo tan importante en la adquisición de vivienda, cuál es su acomodación de ésta a la normativa urbanística.

Procede, pues, estimar el motivo del recurso de casación y fijar como doctrina que «las garantías legales de las cantidades anticipadas para adquisición de viviendas que regula la ley 57/1968 y disposición adicional primera de la LOE se extienden a aquellos supuestos en que el contrato de compra-venta no llega a buen fin, por declararse nulo por vicio invalidante del consentimiento al haber ocultado el promotor-vendedor al comprador la existencia de vicios de la edificación de naturaleza urbanística»

Como consecuencia de estimarse el primer motivo del recurso de casación carece de sentido el enjuiciamiento de los dos restantes y, asumiendo la sala la instancia, procede estimar sobre este extremo el recurso de apelación formulado por la parte actora, condenando a la aseguradora a restituir a ésta las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda, más los intereses postulados en la demanda.


10.- SENTENCIA 612/2016, DE 7 DE OCTUBRE. RECURSO DE CASACION. NUM.: 1134/2014  Ir al Índice

ROJ: STS 4413/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4413

Ponente Exmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Materia:

Compraventa de vivienda en construcción. Conjunto residencial con piscinas comunitarias. Resolución por falta de licencia para las piscinas. Inexistencia de interés casacional pues la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del recurso atendida la ratio decidendi de la sentencia impugnada. Acción de resolución de contrato de compraventa por incumplimiento de obligaciones esenciales (falta de licencia de piscina) desestimada en la instancia al no considerarla una obligación esencial. La AP estima la demanda y resuelve el contrato por falta de licencia para las piscinas no solo al tiempo de haber manifestado su voluntad de resolver el contrato sino incluso al presentarse la demanda, siendo la piscina elemento incluido en diversas partes del contrato. Inadmisibilidad del recurso de casación por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial, por invocarse jurisprudencia meramente genérica sobre la no equiparación del mero retraso al incumplimiento y desconocerse la interpretación del contrato por el tribunal sentenciador y su ratio decidendi, la piscina estaba incluida en diversas partes del contrato, de tal forma que la falta de licencia era un incumplimiento resolutorio mantenido en el tiempo. Además la jurisprudencia de la Sala atribuye carácter esencial a las obligaciones contractuales del vendedor derivadas de la publicidad y de la memoria de calidades, entre ellas la entrega en condiciones de la piscina comunitaria de un conjunto residencial.

Resumen:

 El 14 de abril de 2011 se presentó demanda interpuesta por D. Primitivo y su esposa, D.ª Gracia contra las mercantiles Inmecam S.A. y Proyectos Costa del Sol S.L. solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

«1) se declare resuelto el contrato de 11 de diciembre de 2006 entre D. Primitivo y esposa Dª Gracia, por una parte, e INMECAM, S.A. y PROYECTOS COSTA DEL SOL, S.L. por otra;

»2) se condene a INMECAM, S.A. y PROYECTOS COSTA DEL SOL, S.L:

»2.1) a estar y pasar por la anterior declaración;

»2.2) a devolver y pagar a D. Primitivo y a Dª Gracia, con expreso carácter solidario de la obligación, la cantidad de 172.451,22 €, correspondientes a 146.072,40 € de principal más 26.378,82 € de intereses al tipo de interés legal desde las fechas de pago de las cantidades anticipadas hasta la de esta demanda:

»2.3) a pagarles asimismo los intereses legales devengados por la cantidad total anterior de 172.451,22 € desde la interposición de la demanda hasta sentencia; así como los intereses procesales desde la sentencia hasta la completa satisfacción, al tipo de interés legal incrementado en dos puntos;

»2.3) y al pago de todas las costas del procedimiento».

Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Madrid, dando lugar a las actuaciones n.º 714/2011 de juicio ordinario, y emplazadas las demandadas, Inmecam S.A. se personó en las actuaciones formulando declinatoria por falta de competencia territorial que, tras oponerse la parte demandante, fue desestimada por auto de 28 de febrero de 2012 por haberse presentado fuera de plazo. La codemandada Proyectos Costa del Sol S.L. compareció y contestó a la demanda solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte demandante.

Por diligencia de ordenación de 9 de abril de 2012 se tuvo por decaída a la codemandada Inmecam S.A. en el trámite de contestación a la demanda por haber transcurrido el plazo legal.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la magistrada- juez del mencionado juzgado dictó sentencia el 3 de septiembre de 2013 con el siguiente fallo:

«Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sáez Ángulo en nombre y representación de D. Primitivo y Dña. Gracia frente a INMECAM, S.A. representada por la Procuradora Sra. López Cerezo y PROYECTO COSTA DEL SOL S.L. representada por la Procuradora Sra. Rueda Quintero debo:

»1.- Acordar y acuerdo no haber lugar a declarar resuelto el contrato de compraventa que vincula a las partes.

»2.- Absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones de condena formuladas frente a ellas en la demanda.

»3.- Condenar y condeno a la parte actora a abonar las costas procesales causadas».

Interpuesto por la parte demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el n.º 701/2013 de la Sección 18.ª de la Audiencia Provincial de Madridesta dictó sentencia el 10 de febrero de 2014 con el siguiente fallo:

«ESTIMANDO el recurso planteado por D. Primitivo y Dña. Gracia representados por la Sra. Procuradora Dña. Elisa Sáez Angulo, contra Sentencia de fecha 3 de Septiembre de 2013 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 714/11 promovidos a instancia de la citada parte contra INHECAM SA representada por la Sra. Procuradora Dña. Begoña López Cerezo y contra PROYECTOS COSTA DEL SOL SL representada por la Sra. Procuradora Dña. Blanca Rueda Quintero, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución que queda sin efecto, y en su lugar, ESTIMANDO la demanda formulada por D. Primitivo y Dña. Gracia , DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a las codemandadas INHECAM SA y PROYECTOS COSTA DEL SOL SL a abonar a los actores la cantidad de 146.072,40 euros, cantidad a la que deberá añadirse la que importe los intereses legales de dicha suma, desde la fecha de 4 de Agosto de 2008, hasta su efectivo pago. Imponiendo las costas procesales generadas en la primera instancia a las partes codemandadas, sin que proceda especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada. Con devolución del depósito constituido».

Contra la sentencia de segunda instancia la codemandada-apelada Proyectos Costa del Sol S.L. interpuso recurso de casación al amparo del art. 477.2-3.º LEC por interés casacional, articulado en un motivo único con la siguiente formulación:

«Se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 1.124 del Código Civil, en relación a la facultad para resolver las obligaciones recíprocas, y las condiciones que han de concurrir para llevar a cabo esa resolución».

Recibidas las actuaciones en el TS y personadas ante la misma la codemandada-recurrente y la parte demandada, como recurrida, por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, el recurso fue admitido por auto de 27 de mayo de 2015, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada, con imposición de costas a la recurrente.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

«el recurso debe ser desestimado por las razones siguientes:

1.a) El presente recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de concurrencia de los requisitos precisos para la admisibilidad del recurso de casación por interés casacional en su modalidad de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial, pues la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del recurso atendida la ratio decidendi de la sentencia impugnada (sentencias 373/2015, de 26 de junio, [rec. 2694/2013], 503/2015, de 21 de septiembre [rec. 1940/2013], 248/2016, de 13 de abril [rec. 187/2014], y 308/2016, de 11 de mayo [rec. 686/2014], entre las más recientes). Esta causa de inadmisión es apreciable como razón para desestimar el recurso por el carácter provisorio del auto de admisión, cuya decisión respecto de la admisión del recurso está sujeta a un examen definitivo en la sentencia que lo resuelve (sentencias, 496/2015, de 10 de septiembre [1928/2013], 503/2013, de 21 de septiembre [rec. 1940/2013], y 627/2014, de 29 de octubre [rec. 1310/2012], entre las más recientes).

2.a) En efecto, el recurso de casación por interés casacional, en su modalidad de oposición a la doctrina de esta sala, en tanto que va encaminado a la fijación de la doctrina que se estima correcta en contra del criterio de la sentencia recurrida, exige a la parte recurrente justificar que la decisión del tribunal sentenciador se opone a la jurisprudencia, lo que se traduce en la carga de plantear la controversia con pleno respeto a los hechos probados y a la interpretación del contrato por el tribunal sentenciador, elevada a la consideración de razón decisoria del fallo (salvo que esta interpretación se impugne a su vez en casación ateniéndose a los estrictos requisitos que exige la jurisprudencia de esta sala).

También exige, lógicamente, que la jurisprudencia invocada no sea meramente genérica, sino que guarde verdadera relación con el caso litigioso.

En este sentido, por ejemplo la reciente sentencia 71/2016, de 17 de febrero [rec. 1826/2013] ha recordado -en un asunto en el que en ambas instancias se había rechazado la acción resolutoria contractual de los compradores fundada, como en este caso, en el art. 1124 CC-, que si la razón decisoria de la sentencia recurrida se funda en una determinada interpretación del contrato para afirmar el carácter esencial del incumplimiento y, por tanto, de su trascendencia resolutoria, no es posible revocar esa decisión en casación a través de una formulación y fundamentación del recurso que se sustente en una interpretación diferente, pues constante doctrina de esta sala declara que la interpretación del contrato es función que corresponde al tribunal de instancia, de tal manera que, además de exigir la invocación como infringido de alguno o algunos de los preceptos que contienen las reglas de interpretación contractual –lo que no ha sido el caso-, su revisión solo será posible cuando la realizada por el tribunal sentenciador sea contraria a las normas legales, ilógica o arbitraria, sin que pueda instrumentarse el recurso de casación para conseguir una interpretación distinta, más favorable al recurrente, si la contenida en la sentencia es una de las posibles, ya que «el único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por todo ello, salvo en estos casos, debe prevalecer el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud (entre las más recientes, sentencias 313/2015, de 21 de mayo [rec. 1856/2013], 303/2015, de 25 de junio [rec. 2868/2013], 410/2015, de 29 de junio [rec. 1246/2013], 71/2016, de 17 de febrero [rec. 1826/2013], 197/2016, de 30 de marzo [rec. 2303/2013], y 301/2016, de 5 de mayo [rec. 105/2014]).

3.a) El planteamiento del único motivo del presente recurso no se ajusta a esta doctrina en la medida en que la infracción normativa y jurisprudencial que se invoca solo resultaría posible si se partiera, como hace la recurrente, de una interpretación contractual distinta de aquella que sustenta la razón decisoria de la sentencia recurrida.

En este sentido, ya se ha dicho que el litigio ha versado sobre una acción resolutoria de los compradores de una vivienda en construcción, fundada en el art. 1124 CC, por haber incurrido la parte vendedora en varios incumplimientos que se consideraban esenciales, entre los cuales se destacaba la falta de entrega en plazo al carecer las piscinas comunitarias de licencia municipal, y que la sentencia recurrida estima dicha pretensión por entender que la falta de licencia municipal para el uso de las piscinas comunitarias constituye un incumplimiento esencial por tener entidad suficiente para frustrar las expectativas contractuales de los compradores. Esta conclusión se funda en el contenido del contrato y en su interpretación, al constatarse que la mención de las dos piscinas comunitarias (una de adultos y otra infantil) fue expresamente incluida en la memoria de calidades, en el anexo de características constructivas y en el apartado de exteriores y zonas comunes, lo que implica que su existencia y disfrute fue para los compradores determinante a la hora de manifestar su voluntad y, consecuentemente, que la falta de licencia municipal de la que dependía su uso constituía un verdadero incumplimiento resolutorio y no un mero retraso, habida cuenta, además, de que no se trató de una situación pasajera o temporal, pues la falta de licencia se mantuvo mucho tiempo después incluso de que las viviendas estuvieran acabadas y subsistía cuando se presentó la demanda.

4.a) Al marginarse la razón decisoria de la sentencia recurrida, las sentencias de esta sala que se citan carecen de relevancia alguna para la decisión del conflicto en los términos en que ha sido resuelto por la sentencia de apelación. Así, el primer bloque de sentencias contiene una doctrina genérica en torno a las exigencias de gravedad y esencialidad del incumplimiento resolutorio, de la que no resultan las infracciones que se dicen cometidas por la sentencia recurrida porque el recurso de casación por interés casacional exige superar formulaciones genéricas y comprobar si en este caso, en función de lo pactado y de sus circunstancias, cabía atribuir carácter esencial y transcendencia resolutoria a la falta de entrega de la licencia municipal sobre las piscinas comunitarias para, así, considerar grave y esencialmente incumplida la obligación de entrega de los inmuebles objeto de compraventa. Y también el segundo bloque de sentencias es igualmente irrelevante, por referirse a la doctrina que excluye las consecuencias resolutorias en casos de mero retraso, o bien al incumplimiento de una prestación accesoria. En definitiva, la sentencia recurrida en ningún caso contradice la jurisprudencia equiparando el mero retraso en la entrega a un incumplimiento del contrato con trascendencia resolutoria, sino que, centrándose en la falta de legalización de las piscinas del conjunto residencial no solo cuando los compradores manifestaron su voluntad de resolver el contrato sino incluso en la fecha de presentación de la demanda, considera que tal omisión supuso un incumplimiento del contrato que justificaba su resolución por los compradores en virtud del propio contenido contractual. En consecuencia, la única forma de justificar el interés casacional habría consistido en invocar una doctrina jurisprudencial específica sobre las piscinas de los conjuntos residenciales como elementos integrantes del objeto del contrato cuando se compra una vivienda integrada en uno de esos conjuntos, y entonces la parte recurrente habría tenido que superar la dificultad de que no solo las sentencias de esta sala citadas por la parte recurrida en su escrito de oposición sino también otras posteriores como las sentencias 381/2011, de 30 de mayo, y 137/2013, de 28 de febrero (que a su vez cita las de 29 de septiembre de 2004 y 15 de marzo de 2010), sí atribuyen carácter esencial a las obligaciones contractuales del vendedor derivadas de la publicidad y de la memoria de calidades, entre ellas la entrega en condiciones de la piscina comunitaria de un conjunto residencial».

Se desestima el recurso de casación.


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