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La Función Registral en nuestro derecho.

Fuente: www.notariosyregistradores.com


(Examen doctrinal histórico-crítico)

Lino Rodríguez Otero, Registrador de la propiedad

   




Las antiguas opiniones de la doctrina, anteriores a la reforma de la Ley Hipotecaria por la Ley de 1909: Ir al Índice

Casi todos los autores del siglo XIX, con algunas excepciones, tratan fundamentalmente de la calificación de los registradores de la Propiedad.

1. FRANCISCO PERMANYER Y TUYET (18171864):

Aunque no formaba parte de la Comisión de Codificación, me parece indudable que colaboró bastante con ella, y en determinadas ocasiones defendió la Ley Hipotecaria. Con motivo de la promulgación de esta Ley, la que iba a ser función registral se consideraba, por lo menos, de carácter casi-judicial, como lo prueban sus palabras:

“Lo característico del sistema que representa la nueva Ley Hipotecaria es que son muy difíciles, son muy elevadas las atribuciones que de hoy en adelante están llamados a desempeñar los registradores; será éste en lo sucesivo un cargo delicadísimo, ya por las relaciones íntimas que tiene el nuevo régimen hipotecario con casi todas las instituciones del derecho civil, ya por las innovaciones que en el mismo derecho civil se han introducido por la nueva ley. En vista de todo esto se ha llegado a decir, y es una gran verdad, que el cargo de registrador de hipotecas vendría a ser desde hoy una verdadera magistratura. Y si esto es así ¿no se comprende ya desde luego, sin que tenga yo necesidad de esclarecerlas, las razones que hacen indispensable exigir a los que van a ser registradores que van a desempeñar tan alta magistratura mayores garantías de aptitud que las que se han exigido hasta hoy cuando el cargo de contador se confiaba a un escribano?”.

Todo esto no tendría sentido sí la facultad calificadora de los registradores estuviese limitada a las formalidades extrínsecas y a la capacidad de los otorgantes.

2. JOSÉ M. PANTOJA y ANTONIO M. LLORET en el Tomo I de la LEY HIPOTECARIA, publicado en 1861, al comentar el artículo 18 de la Ley, dicen:

Pero ¿puede decirse que con el artículo 18 de la Ley hayan concluido lo referente a las facultades de los registradores en cuanto a la calificación? No, porque al comentar el artículo 65 de la Ley, dicen:

“En fin, el Reglamento para la ejecución de la Ley hipotecaria establece en su artículo 57, una regla que debe tener presente el registrador, para distinguir las faltas subsanables de las que no lo son. Si la falta hace nula la obligación, por su naturaleza, condiciones, calidad de las personas que la otorguen u otra causa semejante, independiente de su forma extrínseca, se considerará como no subsanable; si la obligación fuere válida, atendidas las expresadas circunstancias, y el defecto estuviere sólo en el documento que la contenga, en términos de poderse reformar o extender de nuevo, a voluntad de los interesados en la inscripción, se reputará subsanable la falta.”

En el Tomo III, al comentar el artículo 298 de la Ley, páginas 127 y 128 nos dicen:

“Son muy importantes y penosos los deberes que la Ley hipotecaria impone a los registradores. No menos grave y trascendental es la responsabilidad que sobre ellos hace pesar...

Basta leer con algún detenimiento la Ley para comprender que el registrador necesita poseer grandes conocimientos jurídicos, si ha de poder resolver con algún acierto las graves y complicadas cuestiones de derecho que envolverá la aplicación de la mayor parte de los artículos de ella...”

Y en el mismo Tomo páginas 130 y 131, comentando el mismo artículo, también nos dicen:

“No concluiremos este comentario sin exponer nuestra conformidad con una idea emitida por el Sr. Gómez Rodríguez, que es de la opinión que, puesto que se exigen tantos requisitos para ser registradores, se les debía haber fijado una categoría. Era la más natural la de juez de primera instancia, ya porque los requisitos que se necesitan para ser juez son iguales a los que se piden en los registradores, ya también porque en determinados casos ejercen funciones,sino análogas, cuando menos parecidas. De este modo se crearía un estímulo para que sirvieran estos cargos personas de más ilustración y más a propósito para su desempeño...”

¡Que diferencia con lo que dice Gómez de la Serna, que veremos a continuación!

3. GÓMEZ DE LA SERNA TULLY:

De él ya nos ocupamos otro trabajo publicado en este mismo portal (Dos opiniones de Gómez de la Serna).

Su laconismo en materia de la función registral no puede ser mayor. Al tratar del artículo 1º de la Ley, y refiriéndose a los registradores nos dice:

“La denominación de registradores en lugar de contadores tiene una significación muy intencionada: es la expresión completa de que el registro es civil y no fiscal, que no es una contaduría sujeta a la Administración para la regulación y recaudación de impuestos, sino una oficina establecida para la garantía de la propiedad y de los demás derechos en la cosa. En su lugar oportuno manifestaremos la excepción introducida en esta regla por razones de conveniencia pública a que se ha creído que debía atender el reglamento, como también la limitación que para no perjudicar a las rentas públicas se ha establecido con el objeto de que en el registro de la propiedad no se hagan inscripciones sin que se acredite previamente el pago del impuesto que devengare el acto o contrato que se pretenda inscribir, si bien es sensible que no se haya podido evitar que sean los registradores del todo independientes de los negocios fiscales.”

4. FEDERICO SOLER Y CASTELLÓ. En su obra “Tratado completo de legislación hipotecaria” nos dice al final de la página 129 y siguientes:

 “Por Real Orden de 24 de noviembre de 1874 se hicieron varias aclaraciones en materia de competencia de los Registradores para calificar, diciéndose en dicha disposición que las atribuciones concedidas por la ley Hipotecaria a los Registradores para calificar los documentos que se presenten a inscripción,no están consignadas solamente en el artículo 18, que impone a dichos funcionarios la obligación de calificar bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de las escrituras y la capacidad de los otorgantes, ni tampoco en los artículos 19, 100 y 101 de la misma ley, 36, 37, 82 y 201 del Reglamento..., sino que aquellas atribuciones se hayan consignadas en otros artículos, cuyo examen completo y armónico produce el conocimiento que entre las facultades que la ley confiere a los Registradores, se encuentra también la de calificar las formas intrínsecas de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción o cancelación.”

En esta Real Orden, entre otras cosas, se dice:

“Que lo dispuesto en el citado artículo se refiere al 65, en unión de lo que determina el 57 del Reglamento, al ordenar que para distinguir las faltas subsanables de las que no lo sean... ha de atender el Registrador a la validez de la obligación consignada en el título, demuestra evidentemente que los funcionarios de que se hace mérito están autorizados para examinar también las formas intrínsecas o esenciales de los títulos inscribibles o que produzcan cancelación de otros, lo cual se corrobora y confirma con la disposición del artículo 58 del Reglamento, que impone a los Registradores la obligación, no sólo de negar la inscripción de todo título que contenga faltas subsanables o no subsanables, sino la de remitir el documento presentado a la autoridad judicial, cuando del examen de aquel aparezca haberse cometido algún delito.”

Y al tratar del cargo de Registrador página 590, se refiere a las palabras de la Exposición de motivos:

“Lo característico del sistema que representa la nueva Ley Hipotecaria es que son muy difíciles, son muy elevadas las atribuciones que de hoy en adelante están llamados a desempeñar los registradores; será éste en lo sucesivo un cargo delicadísimo...”

5. LEÓN GALINDO Y DE VERA y RAFAEL DE LA ESCOSURA Y ESCOSURA:

LEÓN GALINDO Y DE VERA fue nombrado letrado de la Dirección General de los Registros de la primera promoción el 16 de diciembre de 1860.

En 1866 es nombrado Jefe del Servicio de Registradores.

GALINDO y ESCOSURA eran hostiles a la ley Hipotecaria (no a los Registradores), como puede observarse en la crítica que hacen de la reforma de 1869, respecto a las notificaciones introducidas en el artículo 34 de la Ley, relatando, de forma bastante cursi, el caso concreto de la venta de una masía, a lo cual me refiero en el trabajo “La Ley Hipotecaria de 1861”, páginas 557 y 558.

En tal ocasión dicen:

“Nosotros, que quizá no estamos conformes con el espíritu de la Ley hipotecaria, que hace depender de la inscripción del dominio el mismo dominio, comprendemos, sin embargo, su sistema: el que no inscribe comete una omisión que la Ley castiga con ensañamiento...”

No hacen ninguna referencia al carácter de la función registral, transcribiendo los artículos 297 y siguientes de la Ley.

El precepto citado, artículo 297, reformado por la Ley de 21 de julio de 1876, decía en su párrafo 1º:

“Cada Registro de la propiedad estará a cargo de un Registrador.”

Y en el párrafo 3º:

“Los Registradores de la propiedad tienen el carácter de empleados públicos para todos los efectos legales, y tendrán el tratamiento de Señoría en actos de oficio.”

6. BUENAVENTURA AGULLÓ Y PRATS:

AGULLÓ es el primer autor que considera al Registrador de la Propiedad como un Juez, aunque esta idea la publica en un periódico, que al parecer se llamaba “El Progreso”, pero que no sabemos donde se editaba.

Respecto a este autor, me remito a mi breve trabajo publicado en este mismo portal con el título “La feliz frase del registrador como fiscal de los terceros ausentes”, con la correspondiente nota.

Ahora puedo añadir que, en el libro titulado “Índice de las legislaciones hipotecarias nacionales y extranjeras...”, página 319, AGULLÓ dice textualmente:

«El carácter del Registrador es, en nuestro concepto, el siguiente: El poder individual legisla en materia civil por medio de actos y contratos. El poder público pone ciertas limitaciones al poder individual. Y el Registrador es el representante del poder público encargado de vigilar por que el individual no se extralimite, y de hacer eficaces las leyes individuales en cuanto no salgan de su esfera. Tiene, pues, el carácter mixto de Fiscal y de Juez

Puede parecer raro el lenguaje que utilizaba AGULLÓ; pero hay que tener en cuenta que, en Derecho romano, los pactos y contratos tenían el carácter de “leges privatae”. Basta con citar, por ejemplo, el pacto de “lex commissoria”, en virtud del cual se tiene por no celebrado el contrato cuando el comprador deja de pagar el precio dentro del tiempo señalado, debiendo restituirse la cosa con los frutos percibidos.

AGULLÓ debió ser una persona muy brillante y con una gran intuición, como lo prueba el hecho de que sus ideas fuesen acogidas por un historiador de la talla de AZCÁRATE, y tenidas en cuenta por un eminente hipotecarista, como lo fue D. JERÓNIMO GONZÁLEZ, e incluso por autores muy recientes como LÓPEZ MEDEL, el cual en un trabajo titulado “Principios hipotecarios-registrales de carácter internacional en una sociedad en globalización”, dice:

«En esa aproximación de sistemas, debe partirse u orientarse a que el acceso al registro suponga una documentación pública fehaciente dentro del margen de cada legislación, y a su vez, una calificación más estricta para tal acceso al público, en tanto en cuanto que la formalización documental y la formalización registral sean dos momentos no contrapuestos, sino convergentes al hecho de los efectos, no sólo inter partes, sino respecto de terceros ajenos, e incluso inexistentes. En tal sentido, el papel homologante del registrador puede considerarse como un fiscal de la “justicia registral”, ya que, velando por el cumplimiento de las leyes, al dar publicidad por los asientos registrales, su papel trasciende a los asientos mismos.»

Igualmente, GARCÍA GARCÍA, al comentar la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de octubre de 2006, decía: “Vuelven aquí los principios hipotecarios de don Jerónimo González, según el cual el Registrador es el Ministerio Fiscal de los ausentes.”

También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, sección segunda, de 29 de febrero de 2008, recoge el mismo criterio.

7. GUMERSINDO DE AZCÁRATE:

Estudió Derecho en Oviedo y aunque en 1875 fue expulsado, junto a otros, de la Universidad Central de Madrid, donde ocupó la cátedra de Economía Política y Estadística, por su defensa de la libertad de cátedra, en 1881, fue reintegrado a la actividad universitaria, pero hubo de enseñar otras disciplinas: Historia General del Derecho Español, Instituciones del Derecho Privado y, finalmente, Legislación Comparada.

Fue también Director General de los Registros, nombrado el 18 de marzo de 1873, sustituido luego por Don Manuel Ferrer Garcés, nombrado el 2 de julio de 1873.

En el tomo III de su obra “Ensayo sobre la historia del derecho de propiedad”, páginas 241 y 242, llamada (1), Don Gumersindo dice:

«El verdadero carácter de los Registros se deduce de los siguientes artículos de la ley hipotecaria.

Art. 24. Los títulos inscritos surtirán su efecto aun contra los acreedores singularmente privilegiados por la legislación común.

Art. 25. Los títulos inscritos no surtirán efecto, en cuanto a tercero, sino desde la fecha de la inscripción.

Y el verdadero carácter de los Registradores se desprende del siguiente:

Art. 65. El Registrador denegará la inscripción del título que contenga alguna falta que produzca la nulidad de la obligación; y suspenderá, tomando en su caso anotación preventiva, la inscripción del documento, cuyo defecto no produzca necesariamente la nulidad de la obligación.

Se considera como falta insubsanable, y por lo tanto se denegará la inscripción, cuando el inmueble o derecho real aparezca inscrito a favor de persona distinta de la que enajene, grave o cancele. Art. 20 de la Ley y del Reglamento.

Se deduce de estas disposiciones, que el Registrador es un juez que resuelve el derecho a favor de una persona determinada, oyendo:

1º Al que transfiere.

2º Al que adquiere.

3º A todo el que puede alegar algún derecho, a cuyo efecto consulta el Registro.

Y el Registro es, por consiguiente, la parte contraria al título presentado, el fiscal que representa a los ausentes...»

8. JOAQUÍN MOSCOSO DEL PRADO Y ROZAS:

Fue el número uno de la promoción IV, si bien ingresó algo tarde poco más o menos a los 40 años pues nació el 18 de junio de 1834 y fue nombrado como Registrador el 15 de octubre de 1874. Sirvió los Registros de Valencia, Zaragoza y Bilbao, y cesó el 8 de julio de 1904.

En 1884 se le concedió la Gran Cruz de Isabel la Católica.

En su “Nuevo tratado de legislación hipotecaria”, 1892 páginas 92 y siguientes nos dice:

«Los títulos sobre derechos inscribibles, para que puedan ser admitidos en el Registro, además de públicos y auténticos, deben ser perfectos. Esto quiere decir que no han de adolecer de defecto alguno, ni de esencia (faltas insubsanables), ni de forma (subsanables). Las primeras imposibilitan en absoluto la inscripción; las segundas no la consienten tampoco, pero no la hacen imposible, pues para que puedan subsanarse, y en tanto que esto se verifica, permiten que de dichos títulos se pueda tomar anotación preventiva...»

Respecto a las faltas subsanables e insubsanables, examina dos puntos, de los cuales el que más nos interesa es el primero:

«Si respecto al artículo 57 del Reglamento Hipotecario, Galindo y Escosura se plantean la “disputable legalidad” del mismo, MOSCOSO entiende que lo nulo en Derecho es como si no existiera; legalmente no existe. ¿Cómo, pues, ha de aparecer en el Registro? Sería esto un trastorno completo y perturbador de toda la economía de la ley.»

Pero quizá lo más importante es lo que dice en las páginas 719 y siguientes:

«Nosotros... veríamos con gusto la asimilación de Judicatura y Registros con una sola oposición para ambas carreras, de forma que los individuos de ellas pudieran pasar de la una a la otra, según sus conveniencias, bajo las reglas justas que se estableciesen...

Otra cosa hay que procurar. Es necesario esforzarse en desvanecer la idea equivocada que se tiene generalmente de las funciones del Registro. Fijándose los más tan solo en el aspecto administrativo, único carácter que al Registro atribuyen, con espíritu parcial y limitado, pocos ven en ellas el elemento jurídico o civil que en las mismas es esencial y predominante. De aquí tanta y tanta vana declamación y tanto juicio erróneo.

Decir a estas personas que la legalidad de los actos y contratos es el alma de los Registros; que su eliminación conduce inevitablemente al aniquilamiento de éstos, porque no tanto importa en ellos saber lo que se ha hecho como si está bien hecho, y que es, por consiguiente, de imprescindible necesidad en una institución de esta naturaleza, para que responda cumplidamente a sus fines, la existencia de un calificador o definidor, llámese como se quiera, de títulos, el cual no puede ser otro que el mismo encargado del Registro es hablarles un lenguaje que no comprenden. Airadas se vuelven contra él, y las frases intrusiónusurpación de atribucionesdeclaración de derechos sin forma de juicioempleados de la administración que se erigen en jueces, y otras de este tenor salen de sus labios. El lector discreto sabrá darles el valor que se merecen.

De escuchar a lo que tal dicen, solo conseguiríamos una cosa: tener Registros perfectamente inútiles. Libros cerrados entonces los de estas oficinas, o para el caso como si lo fuesen, porque nada claro podría leerse en ellos, ni nada fundarse seguro, no tardaríamos en oír exclamar más de una vez con expresión de desdén y desaliento ante la esterilidad de resultados de un organismo creado con ciertas pretensiones trascendentales: Una oficina más. ¿Y es para esto para lo que se han creado los Registros?

No tenemos que rectificar a lo que repetidamente tenemos dicho sobre nuestra manera de considerar la inscripción...

Como dice muy bien el laureado autor de Livres foncieres, no obstante ser uno de los, al parecer, más decididos partidarios del principio de inscripción obligatoria, y decimos al parecer porque observamos que se le olvida con frecuencia, que la publicidad no concierne más que al tercero; es extraña a los contratantes que conocen necesariamente los actos en que figuran. La inscripción no tiene interés mas que cuando hay terceros en juego.

No es, pues, racional, exigir esta formalidad mas que para la consolidación de la propiedad con respecto a otras personas que no son los otorgantes...

Se dice, cierto, que se trata de un interés, no meramente privado, sino de conveniencia social o pública. No es la Ley Hipotecaria la que está llamada a procurar por éste; rama del Derecho civil, su objeto de aplicación inmediata es el derecho de los particulares. Y si por tendencia o mira ulterior que no oculta, antes bien, la deja entrever con claridad, fija su vista también en aquel que al fin y al cabo no puede serle indiferente, esto no debe hacerlo nunca con detrimento de los principios de justicia.

Otra cosa sería un retroceso, volver a los tiempos en que por un interés del Estado, aunque sin cuidarse apenas más que de él, se impuso la inscripción obligatoria, que después de todo no es, según se ve, una novedad en España, como lo hicieron las leyes fiscales anteriores a la ley Hipotecaria, que crearon las Contadurías de hipotecas. También sabemos el resultado...»

9. DIEGO PAZOS GARCÍA:

A cierta distancia AGULLÓ, por lo menos en el escalafón, hay que situar al Registrador, DIEGO PAZOS GARCÍA, que ingresó en la promoción VII, con el número 12.

Oriundo de Sarria (provincia de Lugo), escribió una historia sobre dicha villa, y fue el inventor de la frase relativa a la “corriente desinscribitoria”, que hizo fortuna Cfr. Historia del Colegio de Registradores, por PAU PEDRÓN, página 33. También fue el tercer presidente de la “Asociación de Registradores”.

En lo que se refiere a la naturaleza de la función registral, hay que destacar su trabajo “Sobre el Registro de la Propiedad en la teoría y en la aplicación particularmente en España”, publicado en 1891. Al igual que algún otro autor, entiende que al declarar el Registrador inscribible o no inscribible un documento, se producían unos efectos que podían representar la adquisición inatacable o la pérdida definitiva del derecho de un titular, por lo que se trata de una declaración de derechos a favor de determinado titular. Y dice Diego Pazos que “la función que ha de cumplir el Registro, será mejor con un órgano propio y distinto, pero siempre dentro de la administración de justicia. Que al igual que hay justicia civil y justicia penal, siendo en cada caso órganos distintos, no se quebranta la unidad. Al Registrador le está encomendada la higiene de la propiedad, y a los Tribunales la terapéutica de la propiedad; y a ambos la normalidad fisiológica del organismo jurídico de ella. Cuando el Registrador se concretaba como un medio de publicidad y no de seguridad, no había esas facultades. El Registrador, dentro de una organización científica, es un verdadero Juez que consagra las evoluciones legales y pacíficas de la propiedad en nombre del Estado...”

10. BIENVENIDO OLIVER Y ESTELLER:

En el año 1870 obtiene plaza de Letrado de la Dirección General del Registro de la Propiedad y del Notariado, y en ese mismo año, la Real Academia de la Historia le nombra académico correspondiente. En 1874 es nombrado Subdirector General de los Registros y del Notariado. Su carrera culminará en el año 1899, con el nombramiento de Director General, cargo en el que permanecerá hasta el mes de abril de 1901.

En el campo jurídico, su obra más destacada es el Derecho Inmobiliario Español, la primera elaboración sistemática de esta rama del derecho. Se trata del volumen inicial único publicado de una obra más extensa, que, en su proyecto, se componía de cuatro partes. La obra está llena de aciertos, que la doctrina registral ha tardado muchos años en aceptar, sobre la eficacia de la inscripción, sobre la idea de publicidad, y sobre el principio de legalidad. Su condición de historiador hace que la exposición sobre la evolución de la publicidad y del Registro sea particularmente valiosa.

En las páginas 9, 10 y 11 dice:

De esta falta de correspondencia entre la denominación de la Ley y su verdadero contenido, han nacido, no sólo entre el vulgo, sino entre personas peritas, conceptos falsos e incompletos acerca de la naturaleza e importancia de las instituciones jurídicas regidas y ordenadas por la misma.

Quienes han creído que esta Ley se limitaba a tratar ampliamente del derecho de hipoteca, y que no interesaba si no a los que tenían que dar o recibir dinero en garantía hipotecaria, siendo para ellos el Registro una institución creada principalmente para dar seguridad a los acreedores.

Otros han estado en la creencia, y en ella continúan, de que, aun cuando la Ley comprende dos materias las hipotecas y el Registro de la Propiedad la primera es la verdaderamente importante, y en este sentido dicen que es derecho civil, mientras colocan en lugar inferior a la segunda, como de índole administrativa, toda vez que, en su sentir, el Registro de la Propiedad no está llamado a desempeñar otra función que la de ofrecer una simple estadística de las fincas existentes en España y de los gravámenes sobre ellas impuestos.

Para estos últimos son incomprensibles y absurdos, por lo exagerados, los efectos que la Ley atribuye a los asientos del Registro, pues debían limitarse a servir de meros anuncios puestos en las oficinas del mismo, para que pudieran acudir a ellas compradores y prestamistas, con el fin de adquirir noticias sobre el estado civil o jurídico de las fincas.

Partiendo del mismo concepto de que la Ley Hipotecaria es una ley formal o modal, y aun si se quiere, de procedimiento, y el Registrador un funcionario administrativo, rechazan y condenan como impropio de esta clase de funcionarios la facultad que la misma Ley atribuye a dicho empleado público, de calificar la legitimidad y validez, no sólo de los instrumentos o documentos sujetos a inscripción, sino de los mismos actos o contratos en ellos consignados.

Y no sólo existen estas equivocadas ideas del concepto fundamental de aquella Ley, entre los juristas prácticos, abogados y magistrados, sino que participan de ellas los juristas científicos, de que dan ejemplo los tratados de derecho civil escritos por los más distinguidos profesores de Derecho de nuestras Universidades después de la promulgación de la Ley Hipotecaria, en ninguno de los cuales he encontrado formulado científicamente aquel concepto, ni las deducciones y aplicaciones lógicas del mismo en los lugares oportunos de sus notables publicaciones...»

En las páginas 428 y 429 dice textualmente:

«No puede dudarse que los autores de la Ley Hipotecaria al adoptar el Registro de la Propiedad, atribuyeron a esta institución el mismo carácter eminentemente jurídico que ha tenido y tiene en Prusia y en los demás Estados alemanes, cuya legislación está inspirada en los principios del antiguo derecho germánico; esto es, como un organismo destinado a reunir y conservar los medios o elementos probatorios del verdadero estado civil de cada finca.

Este carácter viene impuesto por todos los preceptos de dicha Ley, y especialmente por los que consignan los extraordinarios efectos de la inscripción.

Por eso han incurrido en grande error los que, juzgando la institución del Registro de la Propiedad superficialmente, y desconociendo el carácter que tiene en los pueblos de donde se ha traído a España, han creído que era una mera oficina administrativa, semejante o análoga a nuestras antiguas Contadurías de Hipotecas o a los modernos Registros de Hipotecas de Franca, Italia, Bélgica y Holanda.

Y esto, repito, es un gran error; porque en concepto de los mismos autores de la Ley, el Registro de la Propiedad es una institución de derecho civil, verdaderamente sustantiva y de tanta o mayor eficacia y trascendencia que los registros de sentencias de los Tribunales o los protocolos de los Notarios, para la constitución, modificación y extinción del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, y para la perfecta enajenación y gravamen de los mismos...»

11. MATEO MARTÍNEZ MOREDA:

Fue Abogado del Ilustre Colegio de Madrid, así como Doctor en Derecho. Pero no fue ni notario ni registrador.

Escribió unos “COMENTARIOS A LA LEGISLACIÓN HIPOTECARIA en forma alfabética” es decir, una especie de diccionario, en dos tomos, publicados en 1906. Creo que lo único que puede interesar algo, es lo que dice en la página 442 del tomo I:

Como la facultad del Registrador para calificar los títulos que se le presenten a inscripción es privativa suya, hasta el extremo de que ningún superior pueda imponerle en esto otro criterio, ni juzgar documento que dicho funcionario no haya juzgado, ni tampoco puede éste consultar dudas que se le ofrezcan en dicho examen, la ley en su artículo 66 y el Reglamento en el 57, queriendo evitar errores o malas interpretaciones, garantiza al particular contra el juicio equivocado del Registrador, concediéndole el recurso de referencia (se refiere al recurso gubernativo).

Y en el Tomo II, dice:

«El carácter oficial de los Registradores de la Propiedad, conforme al párrafo 3º del artículo 297 de la ley, es el de empleados públicos para todos los efectos legales. Por carecer de atribuciones de orden imperativo, es indudable que dichos funcionarios no son autoridades...

Son bien escasas las prerrogativas personales de los Registradores. Generalmente no se cuenta con ellos para nada, ni tienen representación conocida en ninguna parte...»

Como cuenta PAU PEDRÓN en su libro Historia del Colegio de Registradores páginas 33 y 35, refiriéndose a las dos primeras décadas del siglo XX, y concretamente a coordinación del Registro y el Catastro:

«Muy certeramente ven los Registradores algo que no se percibe desde los diversos sectores administrativos en que ha estado encuadrado el Catastro: que en materia topográficoparcelaria lo jurídico es previo a lo catastral; que no hay posible delimitación y determinación de parcelas sin las operaciones previas de deslinde o de modificación objetiva. Cuando en 1926 se crea la Junta Superior del Catastro, la Asociación ve con asombro que al frente de ella se sitúa a un General de Brigada y que entre los veinticinco vocales hay un solo Registrador. A la vista de esta situación se hace una crítica amarga con algún ribete de humor negro...»

Finalmente, MARTÍNEZ MOREDA es citado en tratados y manuales de Derecho Hipotecario, a propósito del concepto de tercero y también respecto a la crítica del artículo 33 de la Ley Hipotecaria.

12. EUSTAQUIO DÍAZ MORENO:

Ingresó en el Cuerpo de Registradores en la Promoción VIII, a los 32 años, siendo el nombramiento el 23 de noviembre de 1888.

En su Legislación Hipotecaria, 1903, paginas 358 y 359 dice lo siguiente:

«La calificación de toda clase de documentos tiene sus límites, ordenados por la ley, por disposiciones especiales y por la jurisprudencia. En primer lugar y conforme a lo establecidos en los artículos 18 de la ley y 37 del Reglamento, ha de hacerse por lo que resulte de los mismos documentos o escrituras, sin que sea lícito al Registrador, según jurisprudencia constante, fundar su juicio en otros antecedentes ni noticias, como no sean los que el mismo Registro suministre. En segundo término, para denegar una inscripción por vicio de nulidad del acto o del contrato, esta nulidad ha de aparecer clara y manifiesta del título presentado y, por tanto, no puede fundarse la nota ni en conjeturas ni en meras suposiciones del Registrador. Además, éste no puede calificar los títulos ya inscritos bien o mal, pero cuyas inscripciones son válidas mientras de un modo legal no se cancelen. Finalmente, tratándose de documentos judiciales, el Registrador no puede calificar las sentencias ejecutorias, ni si se ha seguido el orden riguroso del procedimiento, ni los fundamentos de un acto o providencia (Resoluciones de 10 de Abril de 1876 y 5 de Junio de 1894).

De los preceptos legales, claramente se concluye que los Registradores están facultados para calificar la legalidad de los títulos, la capacidad de los otorgantes y la validez o nulidad de los actos y contratos extrajudiciales..., si bien para el único efecto de admitir o rechazar la inscripción, y sin perjuicio del aprecio que de dichos títulos, actos y contratos, puedan hacer los Tribunales conociendo de ellos por reclamación de los interesados. A esta situación legal no ha podido llegarse sin mantener con los partidarios de doctrinas opuestas una lucha constante y tenaz...

El Registro debe contener las obligaciones que produzcan derechos reales, cuyo título tenga valor jurídico, y no aquellas a que las leyes niegan fuerza coactiva; a pesar, repetimos, de que aquel texto y este principio parecían suficientes motivos para inclinar el pensamiento del lado de reconocer a los Registradores facultad para calificar lo que entonces se llamaba formas intrínsecas, y mejor podría decirse legalidad interna de los actos y contratos, mucha parte de la opinión intelectual técnica en estos estudios, consideraba que dicha facultad estaba, y debía estarlo, toda ella reducida al discernimiento de las formas extrínsecas de las escrituras en cuya virtud se pretendiera una inscripción o una cancelación, y al de la capacidad de los otorgantes, conforme a los artículos 18 y 100 de la ley, únicos de inteligencia clara y precisa para resolver este problema. Y no iba esto siendo lo peor, sino otra cosa: que la Dirección, en cuyo seno había, y no ha dejado de haberlos siempre, funcionarios adscritos a esa creencia [creo que aquí se refiere a GALINDO Y DE VERA], mostraba también su conformidad con ella, habiéndose dictado, entre otras Resoluciones inspiradas así, la de 22 de Marzo de 1864. En sentido opuesto, y como resultado de una opinión diversa que al fin vino a prevalecer, se publicó la de 12 de Noviembre de 1874, precursora natural de la Orden de 24 de los mismos mes y año, ya repetidamente citada, que es hoy fundamental en este punto; cuya Resolución decía «que dichos funcionarios los Registradores son competentes, no sólo para calificar las formas extrínsecas de dichos instrumentos y la capacidad de los otorgantes, con arreglo al artículo 18 de la ley, sino que tienen igual competencia para calificar la validez o nulidad de los pactos, contratos y obligaciones consignados en aquellos títulos...

Legalmente, pues, la cuestión está resuelta, y en ese terreno no son precisas mayores consideraciones. Pero en teoría, en tesis de principios, ¿lo está bien, o debe restringirse la facultad de calificar de los Registradores? La respuesta ha de sujetarse a un fundamento previo; donde el Registro no sea más que un catastro administrativo de la propiedad o una institución como nuestras antiguas Contadurías, sí, porque siendo el título todo y la inscripción nada en cuanto al valor sustantivo inmanente trascendente del derecho, los títulos viven la vida natural de la ley común, que los reconoce y sanciona, cuya vida, por ningún otro poder diferente de los Tribunales de justicia, puede estar regulada. Donde el Registro sea algo superior, donde, como en el sistema germánico, la inscripción sea más que el título, porque lo sea todo, o donde siquiera sea algo, como en nuestro régimen, el Registrador, bien funcionariobien tribunal, debe estar facultado para calificar íntegramente el título, menos cuando éste fuere una ejecutoria...»
   

Las opiniones de la doctrina posteriores a la reforma de 1909 y anteriores a la reforma de 1944: Ir al Índice

1. PASCUAL ARAGONÉS Y CARSÍ:

Es uno de los primeros hipotecaristas, del que tengo datos, después de promulgada la reforma de la Ley.

Pertenece a la Promoción V, en la que ingresó con el número 21, siendo nombrado el 31 de agosto de 1878, a los 27 años, poco más o menos.

Si es que no hubo una edición anterior, escribió su “Compendio de Legislación Hipotecaria”, en dos tomos: el 1º en 1909, y el 2º en 1911.

En el capitulo XIX del tomo I páginas 302 y siguientes nos dice:

«Al tratar del Registro de la propiedad y determinar su objeto expusimos lo que era materia del mismo, lo que en él debía comprenderse, lo que constituía su fin; en una palabra los derechos que habían de inscribirse; y al tratar de las formas de la inscripción dijimos que existían dos sistemas, uno llamado de transcripción y otro denominado [de] inscripción, que era el más racional y el seguido por nuestra ley, y en virtud del cual la función del Registrador no era puramente mecánica, no se limitaba, como en general lo es en Francia, a mandar copiar íntegramente en los libros el título que inscribía, sino que, como verdadero Juez y en nombre del Estado, los examinaba, aceptaba o rechazaba, interponiendo su autoridad en aquellos que estimaba que reunían los requisitos que la ley establece para dar lugar a la inscripción.

Al hablar del principio de legalidad, expusimos también que el título inscribible, en cuanto a su manifestación externa, traducida en documento, debía reunir dos circunstancias, una general, la de ser un documento, como vulgarmente se llama a un papel escrito, y otra especial, que este documento fuera auténtico. Que a su vez, esta autenticidad comprendía dos requisitos, uno que el documento estuviese expedido por autoridad o funcionario competente, y otro que el expresado documento contuviese las formalidades externas que la ley requería para que se considerase fehaciente.

Resulta, por tanto, que al Registro sólo puede ir un derecho inmobiliario acreditado en documento legal, y de aquí se deduce necesariamente que el Registrador, cuando reciba una petición de inscripción, tiene que examinarla para ver si es de un derecho de los que deben inscribirse y si este derecho está acreditado en forma fehaciente. Y cuando llega a la parte práctica, a la inscripción, necesita otro examen relativo a la conformidad del título con el Registro, o sea que la persona que transmita el derecho resulte la verdadera dueña según los libros y tenga la capacidad necesaria para el otorgamiento del acto inscribible.

Este estudio, este examen, este juicio previo recibe el nombre de calificación y es uno de los deberes principales del Registrador, el más importante, porque implica respecto al interesado la admisión e inscripción de su título, y respecto al Estado, que queda obligado a indemnizar en su día por las consecuencias de la inscripción.

De aquí que no haya aun entera conformidad, ni en las opiniones de los autores ni en los preceptos legales, respecto a la extensión y límite de esta facultad.

¿Hasta donde deben llegar las atribuciones del Registrador para admitir o rechazar un título? ¿Deben ser absolutas, o solo relativas? ¿Debe calificar solo la forma, o debe llegar su examen a formar juicio del fondo, debe ser solo objeto de su competencia la nulidad de forma, o debe llegar hasta la nulidad de fondo?

Imposible es contestar a estas preguntas sin antes determinar la naturaleza de la institución-registro y marcar, por consecuencia, los efectos de la inscripción. Según sean estos más o menos extensos, así serán las facultades del Registrador; es un correlativo porque desde el Registro como órgano de la de publicidad, como medio de autenticar, hasta la sustantividad de la inscripción, hasta la declaración de que el derecho de propiedad sólo se prueba por la inscripción, representada por el certificado o título real, quedando muertos, extinguidos y sin valor los títulos que han motivado la inscripción, hay una gradación tan grande que es imposible marcar un límite.

Siendo como soy partidario del Registro con virtud propia, creyendo que el Registro ha de ser el único modo de adquirir la propiedad, que sólo por la inscripción pueden utilizarse los derechos in re, y que tanto para el Estado como para los particulares y hasta para la misma parte, solamente es dueño aquel que aparece de la inscripción, la calificación, la facultad del Registrador para examinar, censurar, admitir o rechazar el título ha de ser omnímoda y debe comprender no sólo la forma, sino también el fondo, y debe repeler aquello que en su concepto no sea bastante para transmitir la propiedad, todo aquello que le afecte un vicio que pueda dar lugar a una rescisión, resolución o nulidad.

Esta teoría es en su fondo la que ha aceptado nuestra ley, aunque a primera vista parezca que el Registrador sólo puede calificar la forma externa del documento y la capacidad de los otorgantes, como más adelante examinaré...»

2. JOSÉ MORELL Y TERRY:

También, respecto a este autor, me remito al trabajo “La feliz frase...” 

En su “Legislación hipotecaria”, 1916-1920, Tomo 2º, páginas 227 y siguientes dice:

En primer lugar se refiere a los artículos de la Ley y a los del Reglamento, que regulan la materia.

Luego hace los siguientes comentarios:

Calificación de los títulos inscribibles.

Entramos en la doctrina de la calificación de los títulos inscribibles dispersa en varios artículos de la ley y del Reglamento, pero a la que sirve de base el precepto del artículo 18.

La calificación, es la facultad de examinar, censurar, admitir o rechazar el título sujeto a inscripción, el acto por el cual el Registrador examina los títulos inscribibles y decide sobre su admisión o no admisión en el Registro. Por ella se establece, digámoslo así, una comparación entre el título y las disposiciones legales que le son aplicables, a fin de que la inscripción reúna todas las garantías posibles de estabilidad y firmeza...

Allí donde el Registro se considera sólo como una oficina, en la que se transcriben por orden cronológico los documentos presentados, para darles una publicidad más o menos incompleta, sobra la calificación, y el Registrador no necesita reunir grandes condiciones jurídicas. Basta copiar, o a lo mas, apreciar las formalidades externas, si se trata de un documento público, o la certeza de las firmas, si se trata de un documento privado.

Allí donde el Registro es una institución destinada a hacer constar toda la historia jurídica de la propiedad inmueble, representando la inscripción el único modo de adquirir y perder los derechos reales, la calificación ha de ser completa y absoluta y el Registrador un funcionario competente para poder juzgar con acierto y en todos sus aspectos la legalidad y la eficacia del acto.

Por último, allí donde se acepta un sistema ecléctico o intermedio, en que el Registrador inscribe y no transcribe, en que la inscripción se apoya en el título o documento auténtico que le da el derecho ya nacido, y en que el Registro notifica o hace públicos los actos todos relacionados con la propiedad inmueble, pero al mismo tiempo otorga preferencias a los terceros que inscriben, caben las soluciones intermedias o las calificaciones relativas, y el mismo Registrador ha de ser un funcionario más o menos competente que no desentone dentro de tal sistema.

Ahora bien: el Registro, como dice la exposición de motivos de la ley Hipotecaria primitiva, debe contener los actos y obligaciones que produzcan derechos reales cuyos títulos tengan valor jurídico, no aquellos a que las leyes niegan fuerza coactiva. El Registro, en efecto, si ha de responder a sus fines, sólo debe encerrar actos válidos y derechos perfectos.

Para ello es preciso que el Registrador no se limite a inscribir cuantos títulos o documentos se presenten, sino que pueda rechazar la inscripción, suspendiéndola o denegándola; suspendiéndola, en el caso de observar vicios o defectos que puedan subsanarse y que no afecten a la validez del acto o contrato; denegándola cuando el vicio sea esencial o afecte a la validez, y no se pueda subsanar.

 Esta facultad de suspender o denegar las inscripciones, anotaciones o cancelaciones, apreciando en cada caso las condiciones o requisitos de cada título o documento, y de cada acto o contrato, para no dar entrada en el Registro más que a los derechos perfectos, requiere en los Registradores condiciones especiales de capacidad jurídicay reviste una excepcional importancia.

Con tal garantía, los derechos que se hacen públicos, por el mero hecho de su inscripción, llevan el sello de la verdad y seguridad que pueden apetecerse, y el tercero que contrata sobre la base de lo que consta en el Registro, puede hacerlo sin temor. Faltando esa condición, los fines del Registro quedarían anulados, y todo tercero se retraería de contratar ante el fundado temor de perder los derechos adquiridos, o de poderle ser disputados, con grave daño del crédito territorial...

Al decir en ese comentario que la transmisión de la propiedad inmueble por actos voluntarios y normales, y con independencia del contrato debe ser función propia del Registrador, que al efecto debe ser considerado como verdadero Juez, no está en nuestro ánimo ni mucho menos, conceder a los Registradores la facultad de decidir en juicio cuestiones contenciosas entre los interesados. Le consideramos Juez en el sentido en que lo es en las legislaciones de Alemania y Australia y aun con mayor amplitud en la de Inglaterra, en el sentido que expresa GARCÍA GUIJARRO, de ser el Registrador quien defina y declare el derecho respecto a inmuebles, en la normalidad de la vida civil...  

Al tratar de la naturaleza de la función registral, sin emplear esta terminología, a ella se refiere en el Tomo 5º, páginas 108 y 109.

Cada Registro de la Propiedad, empieza diciendo el artículo 297 de la ley, estará a cargo de un Registrador.

 “El Registrador, como decía Agulló, y exponíamos en el comentario del artículo 18, es un Juez que resuelve el derecho a favor de una persona determinada, oyendo al que transfiere, al que adquiere, y a todo el que pueda alegar algún derecho, a cuyo efecto consulta el Registro, siendo éste, por consiguiente, la parte contraria al título, el Fiscal que representa a los ausentes.”

Si el Registrador cumpliera escrupulosamente con su deber, y los derechos estuviesen todos inscritos, la sentencia tendría en su favor muchas probabilidades de justicia. Pero como solamente puede tener en cuenta lo que resulte del Registro, y no todos los derechos se inscriben por ser voluntaria la inscripción, el error es posible.

Esto no obstante, el Registrador tiene una misión delicada que cumplir, y las condiciones de que debe hallarse adornado son las mismas con el sistema de inscripción voluntaria que con el de inscripción necesaria o forzosa. Como dice el escritor citado, el verdadero carácter de los Registradores se desprende de los artículos 18, 20, 65, 100 y 101 de la Ley Hipotecaria.

De aquí que la primitiva ley procurase rodear de prestigio a tales funcionarios y exigiese determinados requisitos y condiciones para obtener el cargo.

Sensible es que algunos Registradores, pocos por fortuna, den pábulo con su conducta y abandono a veces del Registro que desempeñan, a la falsa creencia de que para dirigir y hacer funcionar estas oficinas, basta un simple auxiliar. Ciertamente para llevar mal un Juzgado o una Secretaría de Audiencia, por ejemplo, basta también un Escribano o un Oficial cualquiera.

3. Don JERÓNIMO GONZÁLEZ Y MARTÍNEZ.

También respecto a este autor nos remitimos al citado trabajo en este mismo portal (La feliz frase de “El registrador como fiscal de los terceros ausentes”)

Fundó en 1925 la “Revista Crítica de Derecho Inmobiliario”. 

Sus Estudios de Derecho Hipotecario aparecen en 1924, escribiendo en la Revista Crítica varios artículos, que fueron recopilados en 1931 por la Asociación de Registradores de la Propiedad con el título de “Principios hipotecarios”.

De estos, el que nos interesa ahora es el principio de legalidad. 

Son palabras textuales de Don JERÓNIMO GONZÁLEZ: Principios, páginas. 266 a 275:

«El Registrador ejercita en estos momentos una doble función: de carácter judicial, en cuanto con conocimiento de causa decide, para los efectos de la inscripción, sobre la existencia y alcance de un derecho; de carácter patriarcal, en cuanto advierte a los interesados de los defectos que a su petición se oponen y hasta les aconseja el modo de subsanarlos. Al par que Juez territorial (Grunbuchrichter), desempeña un oficio noble (nobile officium).

No era desconocida esta materia para Don Claudio Antón de Luzuriaga, como lo demuestran las extraordinarias facultades concedidas al tenedor del Registro por los artículos 60 y siguientes, y 127 y siguientes del Anteproyecto de los Títulos relativos a Hipotecas y Registro público redactado en 1848 por el mismo jurisconsulto.

La idea básica del Juez territorial fue abriéndose camino en los estudios hipotecarios, y el Sr. Azcárate, en su magistral “Historia del derecho de propiedad”, después de contraponer al tenedor de libros de algunos sistemas hipotecarios, el funcionario análogo en importancia al Juez o Tribunal que se encontraba sólo o colegiado en Prusia, Inglaterra, Brunswick, Polonia..., transcribe un artículo que el Registrador Sr. Agulló había publicado en El Progreso, donde afirma que “el Registrador es un Juez que resuelve el derecho a favor de una persona determinada”.

En efecto, la inscripción en nuestra patria no reviste el carácter de sentencia definitiva y firme, ni goza de la fuerza atribuida a la cosa juzgada, crea una situación privilegiada, superior a las protecciones posesorias y a las presunciones emanadas de la titulación auténtica, y el Registrador, órgano encargado de esta metamorfosis, debe resolver sobre la existencia y extensión del derecho inscribible, en un procedimiento hipotecario que asegure la concordancia del Registro y la realidad jurídica. De otro modo, los asientos sólo servirían para engañar al público, favorecer el tráfico ilícito y provocar nuevos litigios.

Excusado es decir que si el principio de legitimidad apenas fue puesto en primera línea por los trabajos de Oliver, menos hemos de encontrar en los comentaristas los conceptos, trámites, incidencias y desarrollo, en general, de este derecho adjetivo que forma como una rama especial de la jurisdicción voluntaria, y tan sólo han sido objeto de estudios prácticos la competencia del Registrador, la división de las faltas y los recursos judiciales y gubernativos contra su calificación...

El Registrador de la Propiedad, en quien el Estado ha delegado la potestad calificadora, es un órgano hipotecario de la llamada jurisdicción voluntaria, miembro del gran todo a quien corresponde la aplicación del derecho. Actúa generalmente a instancia de parte por motivos de interés privado, y sólo excepcionalmente de oficio por razones cualificadas y tasadas de orden o interés público.

Sus funciones implican deberes de censura y juicio que van íntimamente unidos con los derechos de examinar los documentos y libros en que haya de apoyarse la calificación. Si el deber y el derecho se cubren exactamente, de suerte que tan sólo pueda calificar con vista de los datos o documentos que deba examinar, es asunto discutido. En principio, y así lo ha reconocido la doctrina del Centro Directivo, debe sostenerse el paralelismo del derecho y del deber, dentro de la unidad de la función, limitar el campo en que ésta se desenvuelve a la crítica de los presupuestos necesarios para extender el asiento solicitado y evitar que el arbitrio del Registrador llegue más allá que su responsabilidad.

Bastan las anteriores indicaciones para comprender que en el procedimiento hipotecario no hay contienda entre las partes, y sólo por vía de ejemplo puede afirmarse que el Registrador es la parte contraria al título presentado, el fiscal que representa a los ausentes (aquí repite la frase de Agulló).

Los más antiguos autores de Derecho Hipotecario colocaban estas funciones entre las judiciales y las administrativas... Sin discusión, se colocan hoy entre los actos de jurisdicción voluntaria, por servir principalmente al desarrollo normal de las relaciones jurídicas y para legitimar situaciones inmobiliarias, cualesquiera que sean las naturales repercusiones de los asientos practicados en el juicio contradictorio que sobre las mismas pudiera entablarse.

Faltan aquí las tiesas formalidades de la justicia clásica; los procedimientos son de un tipo patriarcal, y el Juez en vez de abrumar a las partes con el imponente aparato de una sala de justicia, tiene mucho de consejero. Se mueve con toda libertad dentro de los plazos y límites hipotecarios y resuelve las cuestiones con sencillez y sin ungirlas con la fuerza de la cosa juzgada...»

En definitiva, su influencia en la doctrina posterior ha sido decisiva en este punto (como en tantos otros). La suya es una postura que, independientemente de su más que probable procedencia germánica, con toda justicia y propiedad puede calificarse de clásica, hasta el extremo de que suele decirse, en conocida afirmación de Sanz Fernández, que «el criterio de don Jerónimo ha causado estado en nuestra doctrina...

De todo lo dicho, creo que no resulta acertada la critica de ÁLVAREZ-SALA WALTER (conferencia en el Colegio Notarial de Madrid el 28 de mayo de 2002), que considera desafortunada la frase de JERÓNIMO GONZÁLEZ, cuando este dice que «todos los títulos mejoran de condición al pasar por el registro», pues Don Jerónimo se basaba en el criterio de anteriores hipotecaristas. Pero, también en este punto, creo que es más acertado lo que dijo PAU PEDRÓN: «Con la inscripción, el adquirente de buena fe culmina el proceso que hace inatacable su adquisición. La inscripción refuerza, además, el derecho adquirido, dotándole de unos efectos sustantivos, procesales y operativos de los que ese derecho, antes de ser inscrito, carecía.»

4. FRANCISCO BERAUD GAZAPO:

Su nombre va unido al de MANUEL LEZÓN FERNÁNDEZ, que ingresó en la misma promoción con el numero tres, a los 28 años, pues, entre los dos, escribieron un “Tratado de Derecho Inmobiliario”, ajustado al programa de oposiciones a Notarias, publicado en 1927 por el Instituto Reus. Y también va unido al de ANTONIO RÍOS MOSQUERA siendo éste Registrador de Pontevedra, con cuya colaboración, escribió la “Legislación Hipotecaria”, adaptada al programa de oposiciones a Registros, publicada en 1928 por el citado Instituto.

 En su Legislación Hipotecaria, Tomo II, 1928, páginas 184 y siguientes, nos dice:

Facultad y deber de los Registradores de la propiedad:

Se refiere el tema objeto de estudio al principio de legalidad como uno de los fundamentales del Registro de derecho inmobiliario, ya que sin el ordenado y eficaz desenvolvimiento de aquel, desaparecerían todas las garantías de la organización jurídica de la propiedad inmueble a base de la inscripción, en cuanto al único modo de adquirir aquella en perjuicio de tercero. Ya dijo la Exposición de motivos de la Ley Hipotecaria que el Registro debe contener actos y obligaciones que produzcan derechos reales, cuyos títulos tengan valor jurídico, no aquellos a quienes las leyes niegan fuerza coercitiva, y para llegar a este conocimiento, es preciso pasarlos por el tamiz de un examen y meditada calificación que debe estar encomendada a funcionarios de especial competencia e ilustración que en nuestro régimen corresponden a los Registradores de la propiedad. Ni es discutible ni discutido que constituyen un deber y un derecho, arrancado uno y otro de los preceptos ratificados por declaración de la jurisprudencia, señalando los artículos 18, 100 y 101 de la Ley.

Transcribe estos preceptos y luego nos dice:

Es tan sagrada e inviolable esta facultad [se refiere, como es lógico a la calificación], que ni los Tribunales ni la Dirección pueden imponerles su criterio. Como demostración soberana y elocuente de lo manifestado, sólo es preciso citar el artículo 140 del Reglamento, y una síntesis de la Resolución de 15 de marzo de 1878... Es, por otra parte, un deber tan inexcusable, que se le prohíbe consultar a sus superiores las dudas y cuestiones que se refieran a la calificación de la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos en cuya virtud se solicite la inscripción o a la capacidad de los otorgantes y a la validez de las obligaciones de las escrituras públicas, debiendo las consultas limitarse a las dudas que se les ofrezcan acerca de la inteligencia y ejecución de la Ley y del Reglamento y disposiciones dictadas para su aplicación (artículo 354 del Reglamento) y Resoluciones de 22 y 23 de marzo de 1875 y 1879. Como del propio modo que la Dirección al conocer de los recursos contra la calificación, no puede resolver sobre faltas del título que el Registrador no haya formulado su juicio, conforme a las Resoluciones, entre otras, de 7 de octubre de 1882...

5. CARLOS LÓPEZ DE HARO Y MOYA:

Ingresó en la Promoción X, con el número 58, siendo nombrado como Registrador el 16 de octubre de 1899, a los veintiséis años de edad.

Una de sus principales obras fue el “Tratado de la Legislación Hipotecaria”, cuyas notas doctrinales, no obstante el tiempo transcurrido desde su redacción, poco necesitan de adición o rectificaciones.

Aparte del indicado tratado, escribió varias obras, que son bastante conocidas: El derecho de retención; La constitución de libertades de Aragón y el de Justicia Mayor; Diccionario de reglas, aforismos y principios de Derecho; Hipoteca de propietario y deuda territorial; La persona social; Comunidades de regantes; Nuevo régimen de la propiedad inmueble; Expropiación en materia de aguas...

De su citado libro, “Tratado de legislación Hipotecaria”, solamente transcribimos las notas de dos artículos de la Ley Hipotecaria, reformada en 1909, que son los fundamentales en esta materia.

Artículo 18. NOTA DOCTRINAL: Debe concretar su calificación el Registrador al examen de los documentos presentados, en razón a sus defectos intrínsecos o extrínsecos a los efectos de la calificación, es decir, de sus funciones, independientemente de que sobre el ejercicio o alcance de los derechos y obligaciones que en ellos e establezcan acuerden los interesados, o, en su caso, resuelvan los Tribunales. Resolución de 6 de marzo de 1913.

Es trascendental la reforma que este artículo introduce al mismo de la ley anterior, comprendiendo en regla general todos los casos que caen bajo la jurisdicción del Registrador y haciendo expresión del efecto que la calificación produce.

La calificación como función del Registrador es un deber y bajo su responsabilidad, no pudiendo negarla sino en el caso que indicamos en la nota doctrinal del artículo 79 del Reglamento, y debiendo calificar cuantas veces se le presente el título, según decimos en la nota doctrinal del artículo 86 del mismo.

La calificación, según el artículo 124 del Reglamento, se hace por los documentos presentados y por el Registrador, pudiendo también tener en cuenta otros documentos presentados y que se hallen en la oficina...

Según el artículo que examinamos, la facultad de calificar equivale a juzgar el documento y la relación jurídica que contiene, todo en su fondo y forma y con arreglo a las leyes en cada caso de aplicación, sin otras limitaciones que las de respetar la jurisdicción de otros funcionarios o autoridades dentro de la esfera de su competencia respectiva, la cual también cae bajo la jurisdicción del Registrador conforme al artículo 78 del Reglamento.

La característica de la función del Registrador es la calificación en la forma y con el alcance dichos, a diferencia de los antiguos contadores, cuyas facultades eran fiscales.

Artículo 65. NOTA DOCTRINAL: No se ha sentado un criterio cierto mediante reglas generales sobre la calificación de las faltas, debiendo hacerse la calificación de ellas y en cada caso atendiendo a la posibilidad legal de complementar o rectificar los contratos y documentos sin atacar su esencia y virtualidad originarias.

En la variedad de casos resueltos por la Dirección hay un arsenal que puede servir de guía, y aunque en cada momento se presenten casos nuevos, será raro que alguna materia no haya sido objeto de aquellas resoluciones. En el presente artículo solo damos unas citas de jurisprudencia, pero en el cuerpo de esta obra extractamos en cada materia las principales resoluciones, que también pueden hallarse por medio del índice alfabético, a cuyo fin, principalmente, lo hemos hecho detallado.

Cuando las relaciones jurídicas estén afectas a acciones o condiciones que puedan dar lugar a la ineficacia de los asientos del Registro sin que desde luego causen esa ineficacia, se inscriben haciendo constar tales circunstancias, porque son válidas en aquel momento y el tercero así no puede sufrir engaño...

Como puede observarse este autor nos habla de la jurisdicción del Registrador y de que la facultad de calificar equivale a juzgar el documento y la relación jurídica que contiene.

6.RAMÓN GAYOSO ARIAS:

Fue el número uno de la Promoción XI, siendo nombrado el 18 de diciembre de 1903.

Con este autor sucedió algo que puede considerarse anecdótico. En el Boletín de la Asociación de Registradores de la Propiedad figura la nota necrológica del Registrador Gayoso Arias, autor de un manual de Derecho hipotecario y colaborador de Scaevola en su Comentario al Código Civil, y entonces aparecen inesperadamente, y desde luego inoportunamente, algunos reproches: “Sus Nociones de legislación hipotecaria estaban escritas con alguna precipitación...” “Su temperamento, demasiado vehemente, le incapacitaba para la fría imparcialidad de la crítica...” “Juzgaba con estrecho criterio la labor de otros compañeros...” Pero, ¡terrible error!, Gayoso no había muerto. En el número siguiente se dice que “el fallecimiento del señor Gayoso Arias, afortunadamente, no ha tenido lugar. Llegó la noticia, comunicada por telégrafo y fue aceptada como cierta.” ¿Olvidaría el superviviente los reproches que se le hicieron creyéndole muerto? (PAU PEDRÓN: Historia del Colegio, página 43)

Creo que se puede pensar que tales reproches fueron la causa de que cambiase de profesión, como veremos enseguida.

No obstante, algo raro debía de ser Gayoso, porque seguramente fue el que escribió un libro titulado “El regionalismo y la unidad nacional. Hechos más notables de la provincia de Lugo en pro de dicha unidad”, de 183 páginas, publicado en 1895.

Fue Juez de Instrucción, pues en el Diario ABC correspondiente al 18 de abril de 1918, se publica un anuncio, que dice: «“Opositores a Registros”. La Casa Editorial Campos, Princesa, 4, publica las contestaciones a la parte Hipotecaria del ilustre escritor Don Ramón Gayoso Arias, ex Registrador y juez de Instrucción, las que se adquieren por suscripción, previo pago de su importe, 35 pesetas, debiendo los de provincias abonar dos pesetas más por razón de franqueo. Puede suscribirse también en las librerías Rubiños y Suárez, Preciados, 23 y 18, Madrid.»

Posteriormente fue teniente fiscal en La Coruña, según resulta del mismo Diario, de fecha 4 de enero de 1924.

De todas formas, creo que algunos reproches a sus “Nociones de Legislación Hipotecaria” tienen cierto fundamento:

1. Cuando se refiere a las faltas subsanables e insubsanables cuestión que preocupaba a todos los autores su exposición no es clara y, sí, bastante embarullada.

2. Respecto a la naturaleza del cargo de Registrador es muy escueto.

En la lección 188, página 604, trata de los “Funcionarios encargados del Registro de la Propiedad: naturaleza del cargo”, y nos dice:

«Cada Registro estará a cargo de un Registrador, que tendrá el carácter de funcionario público, y como tal, tiene los derechos y obligaciones propios de éstos, según las leyes y disposiciones administrativas considerándose los de primera clase como jefes do Administración civil, y los de segunda, tercera y cuarta como jefes de Negociado, sin perjuicio de lo dispuesto para la jubilación.

Para asociarse o reunirse en colectividad necesitan la autorización expresa del ministro de Gracia y Justicia... También necesitan autorización expresa de aquel para celebrar asambleas o reuniones.

Los Registradores, como tales, no son autoridades pues no ejercen jurisdicción propia, son funcionarios técnicos del orden administrativo...»

No obstante, quizá sea un merito de GAYOSO el considerar que en el supuesto del artículo 1473, tratándose de primeras inscripciones, la adquisición del que antes inscribe se produce de modo instantáneo.

Fue citado por autores importantes como ROCA SASTRE y ALONSO FERNÁNDEZ, entre otros.

7. JUAN ROMANÍ CALDERÓN:

Indudablemente fue un Registrador preocupado por la naturaleza de la función registral. Por ello no es extraño que en la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, en el año 1927 hubiese publicado dos artículos. Uno titulado “Carácter de la función calificadora, ¿Es de naturaleza judicial o administrativa?”, en el número 26 de dicha revista, correspondiente al mes de febrero, páginas 81-86; y otro titulado “¿Función judicial o poder judicial?”, en el número 35, correspondiente al mes de noviembre, páginas 816-823.

De ellos el que más nos interesa es el primero que resumimos a continuación:

«La actividad del Estado se presenta regulando, organizando o creando situaciones jurídicas de carácter general, impersonal, objetivo; creando situaciones personales, e individuales de carácter subjetivo, o invistiendo a un individuo o individuos de una situación o carácter objetivo creado o regulado previamente por otro acto jurídico de carácter general e impersonal; o reconociendo, comprobando, con fuerza de verdad legal, una situación jurídica subjetiva u objetiva que a este efecto se somete a su control o intervención.

Poco importa en estos casos el autor del acto, o las formas empleadas para realizarlo. Lo esencial es su naturaleza, la finalidad que con él se persiga.

El acto legislativo existirá siempre que de él resulte una norma general y abstracta. El órgano que la forme sólo podrá interesar por razón de la competencia que el derecho le asigne. Las leyes, los reglamentos, Reales decretos, ordenanzas municipales, bandos de policía y buen gobierno, estatutos de una sociedad, etcétera, son actos legislativos por referir normas generales e impersonales aplicables a todos los que se encuentren en las condiciones que, según ellos, determinan su aplicación.

La concesión de una carretera parlamentaria, cualquier nombramiento de personal de los Cuerpos Legislativos, no pueden merecer el nombre de leyes, aunque emanen de las Cortes con el Rey, que constituyen el órgano legislativo normal. Serán actos administrativos, que determinan el nacimiento de una situación legal. Y el Senado juzgando, comprueba con fuerza de verdad legal si los Ministros acusados por el Congreso han realizado o no actos que, según el derecho, determinen responsabilidades.

Es por ello razonable llamar leyes materiales a todos los actos jurídicos que por su contenido general e impersonal determinan el derecho en abstracto, sea el que sea el órgano de que emanen; y llamar leyes formales a los actos jurídicos que tienen forma de ley por razón del órgano que los realiza, aunque el contenido de tales actos sea administrativo o judicial.

El acto administrativo existirá siempre que a consecuencia de él se cree una situación personal, individual y concreta, ya sea derivada de un contratoestrictu sensu, del que sólo pueden resultar relaciones jurídicas entre los que lo intervienen, ya a consecuencia de la realización de un acto o hecho jurídico que es condición necesaria para que una norma general y abstracta ya existente se aplique a un individuo. Es el caso del nombramiento o elección de un funcionario público, de un repartimiento de contribuciones, una liquidación del impuesto de Derechos reales, de las Cortes concediendo una carretera parlamentaria, el bronce para una estatua. Y aplicando el criterio ya expuesto puede llamarse acto administrativo material al que lo es por su contenido, y acto administrativo formal al que lo es por razón del órgano de que emana.

El acto judicial existirá siempre que el Estado compruebe con fuerza de verdad legal la existencia de una situación jurídica o de hechos. Supone siempre la determinación del derecho en concreto, con relación a un caso individual y determinado, en vez de definir una situación general impersonal y abstracta como el acto legislativo.

Poco importa, dice Jezé, el autor del acto. No basta decir que el acto de jurisdicción es el realizado por el Juez, porque cabe preguntar: ¿Qué es el Juez? Y sólo podrá responderse: Es el agente público que realiza actos de jurisdicción. El acto jurisdiccional, dice Duguit, es en sustancia un acto jurídico hecho por un agente público como consecuencia lógica que deduce de si hubo o no una violación del derecho objetivo, un atentado a una situación objetiva o a una situación subjetiva. Añade después: no es necesario que exista litigio; la palabra litigio indica que existen dos pretensiones contradictorias sobre un punto de derecho. Sin duda, frecuentemente el Juez interviene porque estas dos pretensiones existen y es necesario resolver el conflicto entre dos partes litigantes. Pero frecuentemente también la cuestión litigiosa se presenta sin que haya litigio; en muchos casos no hay contradicción o contradictor.

Lo que caracteriza el acto jurisdiccional es que tiene como finalidad la de resolver con fuerza de verdad legal definiéndola en concreto una cuestión de derecho. El acto legislativo hace tal determinación de un modo abstracto, general e impersonal. El acto administrativo es la realización de la actividad del Estado conforme a las normas legislativas en vigor, siendo en él el derecho un medio para desenvolver su actividad, y en el acto judicial, un fin, pues, con fuerza de verdad legal determina si la actividad de la administración o los particulares se ha realizado o no, con arreglo a derecho; por eso se ha podido decir del acto judicial que, al contrario del administrativo, es una operación de inteligencia y no de voluntad; que el acto jurisdiccional no significa en el ordenamiento jurídico un elemento nuevo las sentencias no crean derechos, se limitan a constatarlos, aunque tales dichos no se puedan aceptar sin reservas.

Y dentro de este concepto del acto jurisdiccional o judicial es preciso hacer la distinción entre los dos aspectos, material y formal, antes referidos. Se suele estimar como actos jurisdiccionales a todos los realizados por los Jueces y Tribunales que constituyen el llamado poder u organismo judicial, prescindiendo para ello de analizar la naturaleza especial de cada uno de estos actos.

Un examen de los mismos nos permitiría determinar que al lado de resoluciones que implican la de una cuestión de derecho con fuerza de verdad legal, existen otras que sólo encajan en la categoría de actos administrativos, realizando la actividad del Estado y utilizando al derecho como un medio para realizarla ya que dentro de las normas establecidas debe de envolverse y no como un fin o el fin perseguido saber si la actividad o acción desarrolladas lo fueron con arreglo a derecho. La representación del Estado por el Juez de primera instancia en la venta de bienes nacionales; su intervención en las juntas del Censo; nombramiento de Jueces municipales; gran parte de las actuaciones sumariales; la que corresponde a los Presidentes de Territorial, entre otros casos, en relación con los Registros de la Propiedad, a consecuencia de la función inspectora que regula la Ley Hipotecaria; son actos administrativos en sentido material y judiciales por razón del órgano que los realiza. Es absurdo dar carácter judicial a la inspección de Registros si la realiza un Juez o un Magistrado, y llamarla acto administrativo si se encomienda a un oficial del Centro Directivo, cuando en uno y otro caso es lo mismo: una actividad de la administración. La resolución de reclamaciones electorales no pudo cambiar de naturaleza por el hecho de encomendarla a las Audiencias el Estatuto vigente, dejando de correr a cargo de las antiguas Comisiones provinciales: siempre será la determinación, con fuerza de verdad legal, de si se han realizado o no los hechos exigidos para que una persona haya adquirido el carácter de concejal.

Por el contrario, la actuación de un Consejo de guerra, caso de delito; la de los vocales de un Tribunal Contencioso Administrativo; la del Tribunal del Jurado; Tribunales Industriales; Alcaldes y Concejales Jurados, conociendo de asuntos de su competencia, son actuaciones de carácter judicial. Huelga todo razonamiento sobre ello.

De la confusión del aspecto formal con el material deriva el error en que distinguidos tratadistas han incurrido (Campuzano: Derecho inmobiliario y Legislación hipotecaria, página 12., Aragonés: Compendio de Legislación hipotecarían, página 17) asignando carácter administrativo a la función calificadora de los Registros de la Propiedad. El funcionario que tiene a su cargo esta oficina no pertenece en España al orden judicial, pero la calificación que realizasupone una función judicial o jurisdiccional; determina si con arreglo al derecho objetivo ha podido originarse o no el acto real que la inscripción debe reflejar, y en su caso la autoriza dando fuerza de verdad legal a su determinación, que por ello produce todos los efectos que, según la legislación hipotecaria, se derivan de la inscripción. La inscripción convierte en acto objetivo de carácter y trascendencia real a un acto subjetivo que, como un contrato, sólo produce efecto entre los otorgantes; crea y garantiza la situación legal de propietario con titulación inscrita.

La jurisdicción hipotecaria es de carácter objetivo, produciendo efectos “erga omnes”. La ausencia de contradictor sólo significa que no se ventilan intereses contrapuestos, sin que pueda alterar su carácter jurídico, pues siempre establecerá una presunción de legitimidad, de que el acto que produce la inscripción está ajustado a derecho, determinando la situación legal de propietario inscrito en el titular con todas las presunciones y consecuencias que de ello se derivan. Como dice el Sr. González en sus «Estudios de Derecho hipotecario», página 342, “la publicidad hipotecaria conduce directamente a la legitimación por medio del Registro, y, en su consecuencia, el juicio contradictorio será a veces una especie de procedimiento ejecutivo basado en la inscripción, otras pondrá de relieve la ficción incontrovertible que protege al tercero adquirente, y en ocasiones se limitará a desarrollar el predominante efecto probatorio de la inscripción frente a otros medios de prueba...”

Por otra parte, este criterio es ya el que informa la realidad. La Resolución de 4 de Julio de 1919 dice: “Considerando que el acto de convertir una anotación de la especie aludida en inscripción es el momento decisivo en que el Registrador, como Juez territorial, debe apreciar el alcance de los respectivos asientos...”

La Real orden de 29 de Mayo de 1925 dice: “Considerando que con igual objeto, y para tutelar el paralelismo entre la realidad jurídica y el Registro, nuestra doctrina ha desenvuelto sobre la base del principio de la legalidad la facultad de calificar los títulos atribuida al Registrador, que como verdadero órgano de jurisdicción voluntaria ocupa el plano de un verdadero juez territorial a los efectos de realizar, suspender o denegar la inscripción de los documentos expedidos por funcionarios del orden administrativo, judicial o notarial...”

Y solo considerando a la calificación como función judicial tiene justificación que se reserve expresamente esta facultad al Registrador vocal permanente de los Tribunales que establece el Real decreto de 23 de Agosto de 1926. Un acto administrativo no podría tener el alcance que la calificación hipotecaria significa.»

8. FERNANDO CAMPUZANO Y HORMA.

En su obra, denominada “Elementos de Derecho Hipotecario”, 1931, después de citar los preceptos legales y reglamentarios, CAMPUZANO nos explica muy claramente los criterios interpretativos existentes para distinguir las faltas subsanables e insubsanables, a saber: 1. Interpretación sintáctica [él dice sintáxica], 2. Interpretación literal, 3. Interpretación espiritualista. Sin embargo no está conforme con ninguno de ellos.

Nos dice que para distinguir las faltas subsanables de las insubsanables, deben aplicarse escalonadamente los elementos siguientes:

1.º La ley Hipotecaria; si ésta define la falta como de una u otra clase, se tendrá el criterio más seguro para clasificarla.

2.° El Reglamento hipotecario. En el caso de que nada diga la ley respecto de sí un defecto es subsanable o insubsanable, debe acudirse al Reglamento.

3.º La Jurisprudencia hipotecaria. En el caso de que la duda para clasificar determinada falta no la resuelvan expresamente ni la ley ni el Reglamento, debe acudirse al criterio de la jurisprudencia.

4.° En el caso de que sean insuficientes los tres criterios anteriores, a nuestro juicio puede recurrirse al que denominaríamos de permanencia en el título.Es decir, que si la falta atribuida a éste puede salvarse sin prescindir del título presentado, debe calificarse de subsanable.

5.º En la hipótesis de que los precedentes elementos no dieran resultado, debe aplicarse el criterio, más favorable para el solicitante del asiento estimando que la falta es subsanable.”

[Creo también que es el primero, y quizá el único, que se da cuenta del pleonasmo respecto a la expresión “formas extrínsecas”, pues en realidad todas las formas han de ser de esta clase, ya que no es posible concebir la existencia de formas intrínsecas.]

 Por lo que se refiere a la naturaleza de la función registral entiende que “la actividad del Registro no es judicialsino jurídica, y en rigor, se rige por principios puramente administrativos, porque la calificación en su fondo no representa más que la resolución del Estado respecto al particular que pretende, a través de los asientos del Registro, adquirir unos derechos que el mismo Estado le garantiza. Toda calificación que hagan los Registradores surte efectos puramente administrativos, sin que tenga la autoridad de cosa juzgada, a la cual debe subordinarse dicha calificación cuando sobre el título haya recaído un fallo judicial”.

Creo que esto supone un enfoque un tanto desacertado de la función del registrador.  

Las opiniones de los juristas a partir de la reforma de 1944/46: Ir al Índice

Ingresó en la promoción XV, con el número dos, siendo la fecha del nombramiento el 6 de agosto de 1920.

En sus “Comentarios al nuevo Reglamento Hipotecario”, parte segunda, en la página 166, nos dice:

«La calificación registral es una función delicadísima, la más importante de las que al Registrador incumben, pues mediante ella se declara, a los efectos del Registro, si los documentos inscribibles están o no bien extendidos, si sus pactos o estipulaciones son legales, si los derechos reales pueden o no ser inscritos; declaraciones todas estas que implican, en cierto modo, una función cuasi judicial, puesto que tienden a adecuar los hechos jurídicos al Derecho objetivo, a velar por la fiel observancia de éste, a dar vida real al principio de legalidad, y puesto que, por otra parte, son recurribles en vía gubernativa y en vía judicial. La Resolución de 10 de abril de 1934 reconoció en este aspecto a los Registradores carácter de órganos de jurisdicción voluntaria, aunque negó el contenido de sus notas calificadoras la naturaleza trascendente de una declaración judicial, no obstante haberse atribuido a dichos funcionarios en otras Resoluciones (las de 20 de abril y 25 de mayo de 1925) la categoría de “Jueces territoriales”. Y la de 7 de abril de 1938 denomina “sentencia administrativa” al acuerdo calificador de los Registradores.

Nada de extraño tiene, por tanto, que el Registrador no pueda ni deba ejercer esa función tan trascendental en asuntos propios de sus parientes cercanos, del mismo modo que los Jueces tampoco pueden intervenir en las cuestiones suyas o de su familia, y si no declaran oportunamente su incompatibilidad pueden por ello ser objeto de recusación...»

2. RAMÓN M.ª ROCA SASTRE.

Ingresó cuando aun no tenía veinticinco años en la promoción XVI, con el número 39, que era el último, siendo nombrado el 11 de enero de 1924. Fue Registrador, Notario y Juez.

Respecto a la Ley Hipotecaria de 1909, nos encontramos con la primera obra de ROCA SASTRE, Instituciones de Derecho Hipotecario Tomo I, 1ª edición, 2ª tiraje, que, al final de la página 45 y parte de la 46, habla del principio de legalidad.

“En virtud de este principio los títulos que se presenten a registración deben someterse, antes de practicarse ésta, a un examen o verificación a fin de procurar que al Registro sólo tengan acceso los títulos válidos y perfectos.”

Luego en breves líneas sigue la doctrina de Jerónimo González y termina diciendo:

“La calificación de los títulos presentados a inscripción constituye el medio para hacer efectivo el principio de legalidad. Mediante ella los títulos defectuosos son rechazados definitiva o provisionalmente del Registro. Esta función calificadora la ejerce, naturalmente, el Registrador.”

De la función calificadora trata en las páginas 73 y siguientes. Y en las páginas 85 a 87 nos habla de su naturaleza, diciendo:

“La verdadera importancia de la función calificadora en el sentido de determinar su alcance, queda fijada al precisar su naturaleza jurídica. Puede afirmarse que ésta es la propia de los actos de jurisdicción voluntaria, pero ejercida por un órgano administrativo especial, y que por tanto produce efectoserga omnes, si bien desprovistos de la fuerza de cosa juzgada, y siempre dirigidos a la finalidad concreta de extender, suspender o negar el asiento solicitado.

Es objeto de discusión por algunos autores la naturaleza de la función calificadora, atribuyéndole unos carácter judicial y otros carácter administrativo. En el fondo tiene algo de uno y de otro, en el sentido indicado por DERNBURG, según el cual, se trata de justicia administrativa. Evidentemente, en nuestro sistema puede decirse que tiene la naturaleza de los actos de jurisdicción voluntaria ejercida por el Registrador, o sea por un órgano administrativo sui generis.

La Dirección general, que alguna vez ha calificado al Registrador de “Juez territorial” (resoluciones de 20 de abril y 29 de mayo de 1925), le atribuye el carácter de “órgano de jurisdicción voluntaria”, negando a las apreciaciones que haga en la nota calificadora “la naturaleza trascendente de una declaración judicial” (resolución de 10 de abril de 1934). Pero aunque el Registrador, al calificar ejerza funciones de jurisdicción voluntaria, no por eso deja de tener el carácter de órgano administrativo. La jurisdicción voluntaria, que ni jurisdicción es, está generalmente vinculada en los Jueces, pero esto no es más que una simple circunstancia histórica, pues en muchos países es o ha sido asumida por funcionarios administrativos.

Pero lo que interesa no es el carácter judicial o administrativo del Registrador, sino la naturaleza de la función calificadora en sí. Ésta como reiteradamente ha declarado la Dirección, es la propia de los actos de jurisdicción voluntaria. Como dice la resolución de 13 de septiembre de 1926 “el procedimiento de inscripción en los libros del Registro, encuentra sus más fundamentales normas en la tramitación de los actos de jurisdicción voluntaria, y no puede, por tanto, exigirse que la prueba aducida ante el Registrador se desenvuelva en forma contradictoria y con las particularidades de un juicio declarativo, sino que ha de ser practicada con documentos y manifestaciones que sean garantía suficiente de la legalidad del acto inscribible y de su autenticidad frente a tercero”.

La función calificadora, se coloca hoy sin discusión, entre los actos de jurisdicción voluntaria, como dice JERÓNIMO GONZÁLEZ, y ROCA repite las palabras de autor citado.

La función calificadora es esencialmente autenticadora y constitutiva de los derechos. Por esto sus efectos son poco intensos, pues cabe abrir juicio contradictorio sobre el mismo objeto, pero son más extensos que la declaración judicial, pues se producen erga omnes.

Además el acto de jurisdicción voluntaria de la calificación registral tiene la especialidad de que su trascendencia está limitada a los solos efectos de efectuar la registración o rechazarla.

Finalmente, en otro pasaje de su obra, dice:

Como el Juez, el Registrador no puede dudar; no puede suspender su juicio en caso de duda elevando el caso a la superioridad, sino que debe resolver por sí. La Ley es completa, y en ella encontrará todos los elementos necesarios para fundar su decisión.”

ROCA SASTRE, que fue considerado “maestro de maestros”, al referirse al principio de legalidad, en la segunda edición de su obra y en las sucesivas, nos dijo:

“Esta simplificación [suprimiendo la alzada ante el Presidente de la Audiencia Territorial] del recurso gubernativo decíamos debería estar compensada con el establecimiento de un recurso de reposición ante el Registrador, con lo que se seguiría la saludable tendencia favorable a estos tipos de recursos que tantas ventajas prácticas proporcionan, ya que ello permitiría que el Registrador, como Juez territorial, al oír los razonamientos que contra su decisión pudieren oponer los interesados, pudiera volver de su acuerdo, con lo cual se ahorraría tiempo y gastos y se facilitaría la registración.”

Y al tratar de la complicación de la tramitación de las actas de notoriedad para la reanudación del tracto sucesivo, también dijo:

“Es más lógico atribuir todos estos medios de carácter registral a la competencia de los Registradores de la propiedad, en su función de verdaderos profesionales jurídicos en la edición de 1954, Tomo II, página 518, hablaba de “verdaderos jueces territoriales”, lo que tampoco es descaminado. No se ha hecho así y, en consecuencia, resulta que ahora intervienen decidiendo tres funcionarios o autoridades (se refiere al Notario, al Juez y al Registrador), que pueden resolver en dirección contraria, para mayor confusión del interesado que, con tanto dispendio, trámites y precauciones, no acertará a comprender aquella múltiple intervención”.

3. ÁNGEL SANZ FERNÁNDEZ:

Fue Notario de Madrid, Vocal de las Comisiones redactoras del Proyecto de Ley Hipotecaria de 1944, del texto refundido y del Reglamento Hipotecario.

Murió bastante joven, a los sesenta y seis años.

En su obra “Instituciones de Derecho Hipotecario” Tomo II, páginas 147 y siguientes nos dice:

El principio de legalidad no es objeto de una formulación general en nuestra Ley Hipotecaria, que únicamente lo regula a través de los medios por los cuales actúa. Con carácter general fue afirmado por la exposición de motivos de la Ley de 1861 al decir que «el Registro debe contener las obligaciones que produzcan derechos reales cuyos títulos tengan valor jurídico, no aquellos a los que las Leyes niegan fuerza coactiva». Por otra parte, a través de los preceptos que regulan la calificación registral puede inducirse como principio de Derecho inspirador de nuestra legislación hipotecaria el de legalidad, que podría formularse diciendo: sólo son inscribibles los títulos que sean válidos y reúnan todos los requisitos exigidos para ello conforme a las leyes, y no lo son, a la inversa, los que no reúnan todos los requisitos exigidos por el Derecho objetivo para su validez e inscribibilidad.

Los medios por los cuales actúa el principio de legalidad en nuestro Derecho son fundamentalmente dos:

1.º La titulación auténtica, es decir, la exigencia de que los títulos inscribibles consten por documento público, establecida por el artículo 3º de la Ley...

2.° La calificación registral: éste es el medio típico de actuar el principio de legalidad. La necesidad de titulación auténtica, aunque obedece al mismo fin y tiene el mismo fundamento es una medida preventiva o precautoria del legislador, que establece de este modo una garantía previa, de legalidad, pero que, propiamente hablando, es extraña al ámbito en que se desenvuelve el Registro. En cambio, la calificación de los títulos inscribibles se desenvuelve dentro de esta institución y forma parte del procedimiento registral del cual es un trámite esencial y necesario y, en cuanto tal, es uno de los requisitos previos de la inscripción.

La calificación es el examen que hace el Registrador de los títulos presentados en el Registro de la Propiedad para comprobar si reúnen todos los requisitos exigidos por las leyes para su validez e inscribibilidad, y, en consecuencia, resolver si son o no inscribibles.

La calificación registral está establecida en el artículo 18 de la Ley, según el cual «los Registradores calificarán, bajo, su responsabilidad, la legalidad de los documentos de todas clases en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro». Este precepto es confirmado y desarrollado por otros de la Ley y del Reglamento...

El Registrador como órgano de calificación:

La función calificadora de los títulos inscribibles está atribuida por la Ley, como es lógico, al Registrador de la Propiedad, funcionario encargado del Registro a quien corresponde la actuación de todo el procedimiento registral. La atribución al Registrador de la función calificadora resulta del propio artículo 18 de la Ley y de todos los preceptos legales y reglamentarios que lo desarrollan.

Mas no basta decir que el Registrador es el órgano encargado de la calificación: es preciso añadir que esta función le está atribuida con carácter exclusivo. En este aspecto puede afirmarse que la función del Registrador como órgano de calificación es personalísima y, por tanto, debe actuar en ella por sí mismo y bajo su única y exclusiva responsabilidad...

La actuación del Registrador como órgano de calificación entra perfectamente dentro de la naturaleza de este cargo sin que lo altere ni desvirtúe en forma alguna. Las afirmaciones, muy frecuentes en nuestra doctrina, de que al calificar desempeña el Registrador funciones judiciales o jurisdiccionales, o la denominación de Jueces territoriales dadas a los Registradores, sólo pueden admitirse, a mi juicio, en sentido figurado y representan un resabio de la influencia alemana, de la cual se han derivado aquellas expresiones difícilmente sostenibles en nuestro Derecho.

Aunque el procedimiento registral, y con él la función calificadora, se asimile por la doctrina a los actos de jurisdicción voluntaria, el Registrador no desempeña función alguna de carácter judicial ni jurisdiccional en el sentido propio de esta palabra. En este punto se pueden considerar exactas las palabras de don JERÓNIMO GONZÁLEZ, al decir que «el Registrador de la Propiedad, en quien el Estado ha delegado la función calificadora, es un órgano hipotecario de la llamada jurisdicción voluntaria, miembro del gran todo a quien corresponde la aplicación del derecho». Como tal órgano hipotecario, su carácter será el que le atribuyan las leyes en cada sistema hipotecario, y, siendo así, en nuestro sistema no pierde su carácter administrativo ni le resulta atribuida ninguna función judicial.

La atribución al Registrador de carácter judicial se ha basado en las siguientes palabras de don JERÓNIMO GONZÁLEZ: «El Registrador ejercita en éstos momentos una doble función: de carácter judicial, en cuanto con conocimiento de causa decide, para los efectos de la inscripción, sobre la existencia y el alcance de un derecho; de carácter patriarcal, en cuanto advierte a los interesados, de los defectos que a su petición se oponen y hasta les aconseja el modo de subsanarlos. Al par que Juez territorial, desempeña un oficio noble» (Principios..., página 266).

Para medir exactamente el alcance de estas palabras y su aplicación al sistema español, conviene destacar que están escritas comentando la función calificadora en la Ordenanza prusiana de 20 de diciembre de 1783.

Naturaleza e importancia de la función calificadora:

1. NATURALEZA. Las dudas que en la antigua doctrina, especialmente en la germánica, se plantearon sobre la naturaleza de la función calificadora, especialmente acerca de su carácter judicial o administrativo, puede afirmarse que en la actualidad, al menos en la doctrina española, están totalmente desvanecidas (?). Nuestra doctrina acepta sin discusión que la función calificadora es un acto de jurisdicción voluntaria, siguiendo a don JERÓNIMO GONZÁLEZ, para quien esta función se coloca sin discusión «entre los actos de jurisdicción voluntaria, por servir principalmente al desarrollo normal de las relaciones jurídicas y para legitimar situaciones inmobiliarias, cualesquiera que sean las naturales repercusiones de los asientos practicados en el juicio contradictorio que sobre las mismas pudiera entablarse». Este criterio, aceptado también por la jurisprudencia hipotecaria, puede afirmarse que ha causado estado en nuestra doctrina.

De esta concepción de la función calificadora se derivan las siguientes consecuencias: 1.ª La calificación produce sus efectos erga omnes. 2.ª La calificación no tiene nunca carácter contencioso ni judicial. 3.ª No produce, en ningún caso, los efectos de cosa juzgada...

Desde otro punto de vista se pueden señalar dos caracteres de la función calificadora que sirven para precisar la naturaleza de la misma

a) La función calificadora tiene un fin específico, que es el de determinar si el título es o no inscribible, y sus efectos no trascienden fuera de este fin.

b). La función calificadora es obligatoria para el Registrador.

2. IMPORTANCIA. De todo lo dicho hasta ahora deriva claramente la gran importancia y trascendencia de la función calificadora, en cuanto es el medio fundamental de actuación del principio de legalidad. A través de la función calificadora se consigue que normalmente ingresen en el Registro títulos válidos y perfectos y que, por tanto, el régimen hipotecario actúe en su forma más adecuada. La función del Registro es dotar de seguridad a los derechos reales, y no quedaría debidamente cumplida si no hubiera un medio de conseguir que los derechos reales protegidos por él sean válidos y perfectos.

4. ENRIQUE GIMÉNEZ ARNAU:

Ingresó en la Promoción XXI, con el número 34, siendo nombrado el 26 de marzo de 1934.

En su “Tratado de Legislación hipotecaria”, 1941 página 26, al exponer el principio de legalidad y la función calificadora, refiriéndose a ésta, decía “que se trata de un juicio, aun cuando no tenga el carácter propio de un acto de jurisdicción contenciosa sino de una relación entre el Estado (representante de los intereses comunes y con fines de ordenación y de realización del fin jurídico) y el particular que quiera inscribir su derecho. Esta función tiene un innegable carácter judicial, en cuanto el Registrador a cuyo cargo está, decide, para los efectos de la inscripción, sobre la existencia y alcance del derecho. Y prueba de ello es que aun cuando la inscripción no tenga el carácter de sentencia firme y definitiva, ni goce de la fuerza atribuida a la cosa juzgada, es innegable que crea, como dice JERÓNIMO GONZÁLEZ una situación privilegiada superior a las protecciones posesorias y a las presunciones emanadas de la titulación auténtica.

Por ello podemos afirmar con el citado autor que la función es similar a la del Juez en los actos de jurisdicción voluntaria; como en ella, se actúa normalmente a instancia de parte, por motivos de interés privado y sin que haya oposición.

5. JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ.

Ingresó en la promoción XXV, siendo nombrado Registrador el 10 de enero de 1951.

Fue también Catedrático de Derecho administrativo y, entre otras cosas, Académico de número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.

En su obra “Naturaleza del procedimiento registral”, publicada en la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, en 1949, entiende que la función del Registrador es una función administrativa. Aunque esta opinión ya había sido acogida por Campuzano y Horma, fue GONZÁLEZ PÉREZ el que posteriormente la defendió. Así entiende:

1º. El Registro de la Propiedad es una oficina pública.

2º.El Registrador es un funcionario público conforme al artículo 273 de la Ley Hipotecaria, y

3º. El fin de la registración, en última instancia, es público dar seguridad al tráfico jurídico, por lo que se entiende que estamos ante un procedimiento de naturaleza administrativa. Podría pertenecer a la esfera de lo que el jurista alemán HaEnel denomina «Administración Pública del Derecho Privado».

A esta posición se le objeta:

 Que el procedimiento registral versa sobre derechos privados.

 Que contra las resoluciones de la Dirección General no cabe recurso contencioso administrativo.

 Que la Administración no es parte en el procedimiento.

 Que los superiores jerárquicos del Registrador no pueden inmiscuirse en su actuación.

Dice ÁLVAREZ CAPEROCHIPI Derecho inmobiliario registral, 2006, página 55, que GONZÁLEZ PÉREZ ha sostenido el carácter administrativo de la función registral, pero no ha llevado hasta sus últimas consecuencias tal postura. “A mi juicio, para poder sostener el carácter administrativo de la función registral y el carácter de funcionario administrativo del registrador, habría que partir de la idea de que el recurso contra la calificación no tiene un carácter propiamente jurídico, y que en el Registro prima lo procedimental sobre lo sustantivo. El registrador sería entonces un funcionario dependiente y el recurso se interpondría ante quienes tienen facultades de control e intervención sobre el mismo. En particular, el recurso contra la calificación no se fundaría en la tutela de la legalidad, sino en la tutela de la pretensión de inscribir, pues sólo cabe recurso contra la denegación de la inscripción y no contra la admisión de la inscripción, y sólo por los que pretendan inscribir o tengan interés conocido en asegurar los efectos de la inscripción (artículo 112 del Reglamento Hipotecario. No existe una legitimidad universal para recurrir. Si hemos de mantener la propiedad frente a la Administración Pública, sólo la identidad jurisdiccional de la propiedad y su publicidad puede ofrecer garantías frente a la intervención creciente de una Administración (una burocracia); no puede abandonarse la propiedad, ni su publicidad en manos de la administración activa sin desnaturalizar el sentido mismo de la inscripción y de la actividad registral (y de la realidad de la propiedad)”.

Y según CELESTINO CANO Manual de Derecho hipotecario, página 126 “resulta difícil de admitir un procedimiento administrativo al que no sean aplicables las reglas especiales del mismo ni su recurso específico.”

Advierte MARTÍNEZ BEDOYA que el Registro de la Propiedad no es un servicio administrativo, sino una función autenticadora; no es una parte de la Administración, considerada ésta en sentido estricto. La total libertad e independencia de la calificación registral dice lo prueba suficientemente. Piénsese que el Registrador puede denegar la inscripción de una compraventa realizada por el Ministerio de Justicia, y el recurso contra la calificación se resolvería, en la forma ordinaria, por la Dirección General.

Por su parte, LACRUZ BERDEJO obra que luego citaremos nos dice:

Con alguna extensión me ocupé del tema, frente a la tesis de GONZÁLEZ PÉREZ, en mi trabajo del año 1961, en el cual llegaba a las siguientes conclusiones:

a) Que podemos aceptar que en el Registro hay materia administrativa. Mas ello no obliga a considerar administrativa, en globo, toda la actividad del Registro, es decir, todo el Derecho hipotecario formal.

b) Que no es fecundo en resultados decir que el Registro de la Propiedad constituye un servicio público. Porque, de una parte, el servicio público, en su acepción más amplia, no es una forma de actividad administrativa, sino el fin mismo que la inspira. Y, de otra parte, en su acepción estricta, como modalidad de la acción administrativa, las «prestaciones» del Registro, como las del Notario, tienen menos de común con las de cualquier servicio público típico (que, para ser tal, debe poder ser prestado por los particulares) que con las de la Administración de Justicia...

c) Que, en cuanto a la calificación de la inscripción como acto administrativo, la realidad nos muestra como características de los actos administrativos propiamente tales, de una parte, la sumisión a la ley y a las formas jerárquicamente superiores de dichos actos y, de otra, la fiscalización jurisdiccional, condiciones que, en principio, faltan en aquél. No hay intervención de órganos administrativos distintos del Registrador en el procedimiento, y los actos registrales no se impugnan en vía auténticamente administrativa.

Finalmente, los actos registrales versan las más veces sobre derechos privados, y es muy discutible que estén comprendidos entre los actos de la Administración, a que se refiere el artículo 1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa, hallándose excluidos ciertamente, en principio, de las disposiciones de la Ley de Procedimiento Administrativo, no obstante regular ésta la actuación, in complexu, de la Administración del Estado y no exceptuar en ella expresamente al Registro de la Propiedad.

Se trata, en suma, de la constancia de derechos materiales generalmente civiles, que dan un valor también sustancial a la inscripción, independiente del proceso: valor que, conseguido a través de un procedimiento registral, será mantenido mientras no se declare inexacta por los Tribunales ordinarios, bajo cuya salvaguardia están los asientos del Registro, sin que los superiores jerárquicos del Registrador puedan inmiscuirse en ellos, y sin que los errores en ellos contenidos puedan corregirse sino mediante los procedimientos establecidos en la ley, ni la nulidad del asiento declararse sino judicialmente, sin que pueda ser prejuzgada ni decretada por el simple trámite de un recurso gubernativo (Resolución de 8 mayo de 1946), ni éste pueda ser utilizado para dejar sin efecto asientos ya extendidos. La Administración no es parte en el procedimiento registral, como lo es en los administrativos ordinarios: las decisiones del Registrador tienen, a estos efectos, el valor de las de un Juez, y así, los derechos que crean no pueden ser anulados por la Administración.

6. FRANCISCO HERNÁNDEZ GIL:

Perteneció a la Carrera Fiscal y, además, fue Profesor Adjunto de Derecho civil en la Universidad de Madrid.

En su obra “Introducción al Derecho hipotecario”, 1970, en las páginas 150 y 151, nos dice:

«Los autores antiguos colocaban la función calificadora en situación intermedia entre la función judicial y la administrativa. Incluso alguno llegó a equiparla a la función jurisdiccional. Hoy, sin embargo, predomina el criterio de considerar la función calificadora como un acto de jurisdicción voluntaria.

Cierto que la actividad calificadora no encaja en el concepto que de jurisdicción voluntaria ofrece la legislación vigente artículo 1.811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero la doctrina procesalista está de acuerdo en afirmar que el concepto del artículo 1.811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es confuso y, en cierto modo, erróneo. Porque la llamada jurisdicción voluntaria ni es una actividad verdaderamente procesal, ni está atribuida exclusivamente a los órganos jurisdiccionales. Es, mas bien, una actividad administrativa del Estado, que puede atribuirse a órganos judiciales o de otra índole, a fin de tutelar el ordenamiento jurídico privado mediante la constitución, reconocimiento o modificación de relaciones jurídicas. Excluye, desde luego, toda idea de contienda y las resoluciones no tienen valor de cosa juzgada. Entendida así la llamada jurisdicción voluntaria, hay que incluir en su ámbito la función calificadora de los Registradores.» 

Las que pueden considerarse como doctrinas recientes: Ir al Índice

1. LA DE CAMY SÁNCHEZ-CAÑETE:

En sus “Comentarios a la Ley Hipotecaria”, volumen I, 1974, páginas 69 a 73, dice:

[Conforme al párrafo 3º del artículo 1º de la Ley Hipotecaria] podríamos definir los asientos del Registro como “declaraciones jurídicas solemnes realizadas por un órgano jurisdiccional peculiar, en orden a los derechos reales inmobiliarios, que se rigen por los principios propios de ella, además de por los generales aplicables a toda jurisdicción voluntaria, de cuya naturaleza participa.”

Sus efectos, en cuanto al órgano que la emite y a sus superiores jerárquicos, son los de cosa juzgada, inalterable así respecto a todos ellos, con la única excepción de la rectificación de los errores padecidos en su contenido que pueda llevarse a efecto por el órgano emisor, en los casos y con los requisitos previstos por la Ley.

Esto nos lleva a tratar de la naturaleza de la jurisdicción registral, que no tiene encuadre dentro de las otras jurisdicciones, civil, contenciosoadministrativa, penal, etc., sino que, por sus peculiaridades, constituye grupo propio, diferenciado de las restantes.

Sus puntos de contacto con la civil o la administrativa, según la opinión que se sustente, son los que pasamos a estudiar:

Se la ha asimilado a la jurisdicción civil en su modalidad de la jurisdicción voluntaria ante los Tribunales; pero si bien se asemeja a ella al no existir más que una parte, correspondiendo al mismo Registrador (no ya al Fiscal) la protección del organismo social (que es la otra parte del complejo procesal de orden genérico), se diferencia de la misma en que su decisión no recoge un hecho, sino una declaración solemne de haberse originado una situación jurídica de mayor a menor complejidad, plenamente válida con arreglo a las leyes, o bien recoge la declaración de que la situación jurídica adolece de defectos jurídicos originadores de una anulabilidad, extendiendo así un asiento transitorio para que puedan ser subsanados aquellos durante un plazo de vigencia, o bien expresa que la situación jurídica que se pretende es nula, en cuyo caso no podrá extender asiento de ninguna clase.

El argumento de más fuerza para desvirtuar la anterior afirmación sobre la independencia de esta especial jurisdicción es el de que la cuestión calificada por el Registrador puede plantearse después ante los Tribunales de orden civil, aunque dentro del orden hipotecario y una vez que sea firme (tanto la decisión del Registrador como la del organismo ante quien se apeló) sea inatacable. Pero este argumento no es más que una aplicación equivocada, o demasiado generalizada, del principio de derecho sobre la excepción de cosa juzgada.

Ha de reconocerse que la excepción de cosa juzgada sólo tiene validez dentro del orden jurisdiccional en el que haya sido dictada la sentencia o la decisión. Así vemos, que dictado un fallo absolutorio en el orden penal, puede plantearse la cuestión en el orden civil para obtener la indemnización de daños y perjuicios, pudiendo ser condenado al pago de ellos por esta jurisdicción quien fue absuelto en aquélla. Por tanto, aquel argumento es inoperante, pues no altera el efecto fundamental de ese principio, cual es el de su aplicación ineludible dentro del estricto orden jurisdiccional en el que se dio la decisión que adquirió carácter de firmeza.

Podríamos señalar como diferencia fundamental entre ambas jurisdicciones su misma finalidad ontológica, pues mientras que la jurisdicción civil ante los Tribunales va encaminada a solucionar una lesión o a penalizar la cometida, la de orden registral tiene como finalidad prevenir el que surja la lesión, no admitiendo en el Registro nada más que situaciones jurídicas válidas. Adoptando un símil, diríamos que aquélla es la patología o la quirúrgica del Derecho, en tanto que ésta es una de las varias encaminadas a la sanidad de él, si bien sólo en el orden inmobiliario.

La diferencia con la jurisdicción contenciosa está más acusada desde el punto de vista legal. Para poner de relieve esa diferenciación nos bastará con determinar si las decisiones registrales, especialmente las de los superiores jerárquicos al decidir sobre su procedencia o improcedencia en los recursos contra ellas, son una más de las de orden administrativo, susceptibles así de ser objeto de recurso ante los Tribunales Contenciosoadministrativos. Y ese efecto es suficiente al transcribir o referirnos a unos pocos preceptos legales.

El Decreto de 10 de octubre de 1958 eximió de ajustarse a la Ley de Procedimiento Administrativo, entre otros, a los procedimientos regulados en la Ley Hipotecaria.

Y por ello, dado que las cuestiones referentes al Registro de la Propiedad son parte integrante del Código Civil, pues así lo determina éste en sus artículos 605 al 608, especialmente este último, es evidente que ellas quedan excluidas de la jurisdicción contencioso-administrativa y atribuidas a «otras jurisdicciones» (como dice aquel artículo 2.°), cual es la regulada especialmente por la Ley y el Reglamento Hipotecario.

 Finalmente, podemos decir que el Registrador no es un funcionario que obra en nombre del Estado y al cual obliga, como ocurre con los de los órganos administrativos, sino que, como los Jueces, es designado por el Estado para aplicar las leyes a las partes que lo soliciten (en el caso de los Registradores, a transmitentes y adquirentes), sin vincular con su decisión al Estado, ni representarlo en un sentido directo. Diferenciándose, a su vez, Jueces y Registradores, en que aquellos aplican las leyes en los casos de disparidad surgida entre las partes en ese extremo, o las hacen cumplir al obligado a ello que haya omitido ese cumplimiento; en tanto que los Registradores aplican las leyes teniendo en cuenta que en esa función una de las partes es el particular interesado en el asiento, en tanto que la otra lo es el organismo social en un sentido genérico, el cual va a quedar obligado a ese respecto «erga omnes» que involucra todo derecho real por el mero hecho de su existencia.

De todo lo expuesto en cuanto a su naturaleza podemos deducir tres importantes consecuencias:

1.º Que, como toda declaración de un órgano estatal, no puede ser desconocida por los restantes órganos de esa clase, los cuales tendrán que respetarla mientras no sea desvirtuada mediante los procedimientos que sean procedentes para ello, según los casos.

2.º Que respecto a los terceros que no la instaron produce plenos efectos, si bien, y dada su naturaleza de jurisdicción especial, será susceptible de que su contenido pueda ser discutido por ellos en un procedimiento declarativo, planteado ante la jurisdicción civil ordinaria, el cual no irá dirigido contra la declaración en sí, ni contra el órgano que la emitió, sino contra el contenido de ella en cuanto se estime perjudicial para el demandante y contra el favorecido con la declaración registral.

3.º Que el que instó y obtuvo la declaración, y siempre que no existan otros interesados que hubieran obtenido otra basándose o apoyándose en aquélla, tendrá derecho a solicitar y obtener la rectificación de los errores que pueda contener, bien cuando éstos sean de simples hechos, o bien cuando sean de concepto o de inadecuación entre la declaración pedida y la realizada, pero siempre que estos errores se deban a la declaración o al asiento en sí, no a los documentos o datos que hayan servido de elementos básicos para realizarla.

2. LA DE LACRUZ BERDEJO:

En una de sus primeras obras concretamente en las “Lecciones de Derecho Inmobiliario Registral”, 1957, escrita con la colaboración de SANCHO REBULIDA, todavía no se decide a caracterizar la función registral. Sin embargo, esta obra favoreció mucho mi afición y comprensión de esta rama del Derecho, y, por ello, me causa gran satisfacción lo que PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS Derecho civil: Estudios, comentarios y notas, tomo IV, página 2843 (aunque se refiera al Derecho de familia) dice de LACRUZ: “Inteligencia de primerísima línea, trabajo, organización, generosidad desbordante”.

En un documentado trabajo publicado en 1979 con el titulo de “Dictamen sobre la naturaleza de la función registral y la figura del Registrador”, se ocupa extensamente de esta materia, y examinando como cuestiones previas algunas de las teorías sobre la cuestión, destaca luego determinados puntos:

Cuestiones previas:

La separación entre Administración y jurisdicción voluntaria

Esto viene siendo afirmado por aquella parte de la doctrina que ha examinado el problema con mayor detenimiento. En realidad, la única razón para incluir los actos judiciales de jurisdicción voluntaria entre los administrativos es la de aceptar la teoría residual, identificando a la vez la jurisdicción con el proceso contencioso, como hacen muchos procesalistas. En cuanto se reduzca el Derecho administrativo a sus propios límites, será ajena a él la actividad no contenciosa de los jueces.

a) La distinción, la centran DE MARINI y SATTA en la persona del tercero que interviene en la relación entre partes, considerando supuestos de verdadera Jurisdicción y no de Administración aquellos en los cuales únicamente mediante la actuación del juez pueden producirse determinados efectos jurídicos. Es indispensable que la ineficacia de la voluntad particular sea suplida mediante la intervención de un órgano que ofrezca plenas garantías. Y tradicionalmente dicho órgano ha sido el Juez, estimándose inconveniente atribuir tal misión a un órgano administrativo. A su vez, la actividad judicial de jurisdicción voluntaria no es comparable con la del funcionario administrativo, al obedecer fundamentalmente, en su desenvolvimiento, a las reglas propias del estamento jurisdiccional y no del burocrático.

Tal actividad no forma parte de «la política, la Administración civil 
y militar y... la función ejecutiva», de que nos habla el artículo 91 de la Constitución, bajo el epígrafe «del Gobierno y de la Administración», 
y menos de una Administración que, según el artículo 96, «actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación.»

La separación entre actuación administrativa y jurisdicción voluntaria se deduce también del artículo 99, según el cual «los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de las actuaciones administrativas, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.» 

b) En opinión de GIMENO GAMARRA, «la finalidad de proteger los derechos privados es la que diferencia a la jurisdicción voluntaria de la generalidad de los actos administrativos, ya que éstos tienden al cumplimiento de fines de interés general, y si a veces protegen también los derechos de los particulares, lo hacen de modo indirecto, sin que sea ésta su finalidad específica, como lo es de la jurisdicción voluntaria».

En el mismo sentido DI BLASI.

 c) Sintetizando los criterios anteriores, hace notar GARRIDO FALLA que «la actividad administrativa supone siempre una intervención estatal (y, según nuestra tesis, a través precisamente de organismos administrativos) en tutela del interés público; en cambio, la jurisdicción voluntaria actúa, normalmente para resolver cuestiones que afectan a individuos particularmente considerados (informaciones para dispensa de ley, declaración de fallecimiento, nombramiento de tutores, habilitación para comparecer en juicio, etc.). Es cierto que en estos casos, a diferencia de lo que ocurre en los que constituyen la jurisdicción contenciosa, el Tribunal no resuelve efectivamente sobre la pretensión de un particular respecto de otro, pero no hay duda de que la resolución que se dicta condiciona tanto las posibles pretensiones procesales que en el futuro pueda esgrimir el interesado como las que pueden esgrimirse frente a él; ésta es la razón por la que su competencia se encomienda al Juez y no a la Administración pública.

d) GUASP se fija también en el tema sobre el que versa el examen del Juez, a saber, la adscripción de una figura jurídica al ámbito de competencia civil. Tal adscripción «viene dada por el hecho de que en él, el órgano de la Jurisdicción trabaja sobre relaciones de Derecho privado existentes entre partes, como elementos distintos del propio órgano jurisdiccional y ajenas, por tanto, al significado público de las funciones específicamente administrativas. En la jurisdicción voluntaria, el órgano de la Jurisdicción recoge material de Derecho privado, relaciones jurídicas ajenas, igual que podría hacerlo en un proceso, aunque con la diferencia fundamental de que no existe en ella el elemento sustancial de todo proceso, que es la pretensión procesal.»

Ubicación de la jurisdicción Voluntaria y la llamada «Administración pública del derecho privado»

En conclusión: la forma concreta como el Derecho ha organizado la jurisdicción voluntaria, no sólo encomendándola a la autoridad judicial (que, por imperativo del artículo 4º de su Ley Orgánica, tiene terminantemente prohibido «mezclarse directa ni indirectamente en asuntos peculiares de la Administración del Estado»), sino regulándola de modo divergente al acto administrativo, que puede ser revocado por el superior jerárquico y, tras el recurso gubernativo, llegar a la jurisdicción contenciosa (no a la civil), aleja a dicha jurisdicción voluntaria de las actividades propias del poder ejecutivo. Ciertamente, la materia sobre la que recae no suele ser específica del poder judicial tanto es así que otros asuntos similares se hallan encomendados a funcionarios no pertenecientes al mismo, pero por la naturaleza privada de los derechos sobre que versa, por la índole e independencia de los funcionarios que en ella entienden y por la forma del procedimiento no puede calificarse, sin más, de Administración. Mas, a su vez, por la indicada falta de partes adversas, de proceso y de cosa juzgada, o por su función habitualmente preventiva, vemos cómo esta materia, estas actividades, tampoco pueden incluirse en el ámbito de la jurisdicción, en sentido estricto. Hay que pensar, por tanto, como hacen, entre tantos otros, FONT BOIX y CHICO ORTIZ, en un tertium genus, idea a la que no es ajeno el artículo 117 de la Constitución cuando, de una parte, atribuye a los Tribunales «el ejercicio de la potestad jurisdiccional juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado», en donde claramente se alude al proceso, sea civil o penal, pero siempre en litigio o causa criminal; mientras que, ulterior y adicionalmente, ordena a los Tribunales ejercitar las otras «funciones..., que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho»: funciones, pues, distintas de las que desempeñan en el ejercicio de la potestad jurisdiccional y, por tanto, aparte de ella.

Conforme al texto del artículo 117, la jurisdicción voluntaria no forma parte de «la función jurisdiccional», esto es, de la Jurisdicción, pero sí es un atributo más del «poder judicial» y, por tanto, algo ajeno al. «Gobierno y la Administración», que regula el título IV; a la «función ejecutiva», de que habla el artículo 97. No olvidemos que los Jueces tienen prohibido «mezclarse en asuntos peculiares a la Administración del Estado» (art. 4.° de la Ley Orgánica Poder Judicial). El propio precepto constitucional, pues, diseña la existencia de ese tertium genus de funciones entre lo que MONTESQUIEU llamaba, respectivamente, «poder de juzgar» y «poder ejecutivo del Estado»: funciones «atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho.

Empero, ¿qué decir cuando estas funciones vienen atribuidas a organismos no judiciales?

De lo dicho hasta ahora se deduce, sin lugar a dudas, que tales funciones son impropias de la Administración, tanto desde el punto de vista objetivo el de la materia sobre que versan como el subjetivo la posición de quien ejerce la función. Materia civil, intereses ajenos, posición imparcial del que decide sobre ellos, posición asimismo independiente y ajena a la jerarquía en el acto de decidir: todo ello configura un ámbito de actividades en el que quien desempeña la función ostenta una posición parecida a la de un Juez y, desde luego, radicalmente distinta de la de un funcionario del orden administrativo.

En otro caso, nos hallamos ante el desempeño, por personas no pertenecientes al orden judicial, de esa «función de garantía», de que habla el artículo 117 de la Constitución en relación con los Jueces y Tribunales, pero cuyo desempeño puede corresponder también a otras personas que específicamente designa la ley: función que constituye un tertium genus al lado de la Jurisdicción y la Administración.

Bien entendido que no por pertenecer entonces a un mismo género se confunden las dos especies de los actos de jurisdicción voluntaria y los realizados por sujetos ajenos al poder judicial: los actos de jurisdicción voluntaria son, como dicen SÁENZ JIMÉNEZ y LÓPEZ FERNÁNDEZ DE GAMBOA, tipos especiales de procesos, caracterizados por la falta de contradicción, pero cualificados por la necesidad de una inicial pretensión y de una resolución final, a lo que podemos añadir que en el momento en que hay oposición de parte interesada, el expediente de jurisdicción voluntaria, por imperativo del artículo 1.817 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se vuelve contencioso. Lo que no sucede, por ejemplo, en materia registral.

Esto nos lleva a una última consecuencia, a saber, que mientras para la Jurisdicción y la Administración el legislador ha establecido una serie de reglas generales, en cambio, apenas puede hablarse de una regulación general para esta categoría de actividades dispares, que el legislador sólo ha contemplado en conjunto en una parte (actos judiciales de jurisdicción voluntaria), pero no en su totalidad.

La figura del Registrador:

Rasgos de funcionario público en el cargo de Registrador:

1º. Ingreso por oposición ante un Tribunal nombrado por la Administración.

2º. En el desarrollo y cumplimiento de sus funciones depende el Registrador del Ministerio de Justicia y de la D G R N, siendo ésta un organismo inequívocamente administrativo. Pero resulta singular que la Dirección General pueda servirse, para la inspección, del Colegio de Registradores, que es una corporación con aspectos de Derecho público, pero no forma parte en absoluto de la Administración del Estado.

3º. El Registrador tiene, fuera de las capitales de provincia, funciones de liquidador de los impuestos de transmisiones y sucesiones, puramente administrativas, y en cuyo desempeño se halla subordinado jerárquicamente al Ministerio de Hacienda.

4º. El Registrador es funcionario público a efectos penales, aunque la cosa no tiene mayor significación, pues a tales efectos también tienen la condición de funcionario público los Notarios.

Aspectos de profesional privado en el cargo de Registrador:

1º. La retribución, que es fundamental a efectos de la exclusión de la Ley de Funcionarios, ya que no consiste en un sueldo a cargo del presupuesto del Estado, sino en honorarios pagados por quien se sirve del Registro para inscribir en él, obtener una certificación o nota simple informativa, etc.

LA RICA justifica este régimen alegando que “aun cuando la institución del Registro sirva a altos intereses públicos y de modo indirecto al orden jurídico y al orden social, inmediata y directamente reporta un beneficio al propietario que la utiliza para asegurar y legitimar sus derechos inmobiliarios. El Registro funciona primordialmente en interés de los propietarios y los titulares de derechos reales, y es lógico que sean ellos los que sufraguen los gastos”.

2º La fianza. También representa una similitud con la concesión administrativa la fianza que deposita el Registrador hoy colectivamente el Colegio para hacer frente a sus responsabilidades, y que es un presupuesto de la asunción por aquél de sus funciones.

3º. Local y mobiliario. Si bien los Libros del Registro son propiedad del Estado (aunque hayan sido costeados por el Registrador) y así lo admitían GALINDO y ESCOSURA, en cambio, todos los otros medios materiales son propiedad, en principio y teóricamente, del Registrador, quien, conforme al artículo 294 de la Ley Hipotecaria «costeará los gastos necesarios para el funcionamiento y conservación de los Registros».

4º. El personal auxiliar del Registro y la relación que le vincula con el titular del mismo no puede dejar de ser un importante elemento de juicio para la ubicación jurídica del Registrador.

5º. El Colegio. El hecho de que los Registradores constituyan obligatoriamente un Colegio nacional modo de organización que en la idea del legislador corresponde sólo a los profesionales constituye un indicio más de su condición NO FUNCIONARIAL, pues los funcionarios no se agrupan en colegios profesionales.

6º. Responsabilidad por culpa de los empleados del Registro. Representa una connotación, decididamente opuesta a la pretendida condición de funcionarios administrativos de los Registradores, la responsabilidad que personalmente les incumbe por hechos culposos y dañosos de los empleados del Registro.

7º. Los aspectos parajudiciales de la figura del Registrador:

Como la del juez, la función registral es decisiva para la configuración de los derechos subjetivos civiles.

En efecto, el Registro contribuye a dar el ser a la propiedad y demás derechos sobre las cosas, al admitir la inscripción de los correspondientes documentos. Es el Registrador un árbitro de gravísimos intereses económicos, y su decisión de inscribir o no inscribir es fundamental para la consistencia del derecho real, o también del crédito cuando se quiere hacer valer y cobrar preferencia mediante una anotación preventiva de embargo, o si la reclamación de propiedad se pretende anotar en el folio de la finca reivindicada, etc. En los supuestos de protección al tercero, la admisión del acto o contrato al Registro ha servido para convertir en dueño, acreedor hipotecario, etc., en homenaje a la buena fe, a quien hasta entonces no era titular.

Asimismo, la actuación del Registrador consiste en una aplicación del Derecho esencialmente, del Derecho privado semejante a la del Juez, necesitada de igual o mayor especialización, en igual posición de independencia jerárquica y alienidad del asunto y hasta con la misma obligación de juzgar (aquí, a los efectos registrales). La Ley Hipotecaria dice que el Registrador “calificará”, y lo dice imperativamente.

En la función calificadora se halla el Registrador exento de cualquier vínculo jerárquico, y la Dirección General o el Ministro no podrían darle órdenes o instrucciones. BONIS (Digesto, página 32) dice que está vinculado a estos organismos por una relación de disciplina, pero no por una relación orgánica.

Tal independencia absoluta en el examen hipotecario de los derechos es indispensable porque el Registrador ha de situarse también en una postura imparcial cuando tiene que juzgar sobre derechos del Estado, y aun frente al Estado: como si se tratase de un particular, y con la misma eficacia, frente al Estado aplica la ley.

Una particularidad más del Registrador en la línea de aproximación al poder judicial, y ciertamente muy notable, es, no ya simplemente la independencia jerárquica en que se produce su decisión, sino la soledad y el aislamiento que legalmente rodean ésta, sin que ni el Juez ni el Registrador puedan descargar su responsabilidad en una instancia superior que les sugiera la solución del caso.

La doctrina procesalista y la administrativista están de acuerdo en que el hecho de ser funcionarios los Jueces no significa que formen parte de la organización administrativa del Estado: hace relación a su situación personal, pero no a la actividad propia de su función, la cual se desarrolla, toda ella, por otros cauces y conforme a otras reglas que las de los funcionarios del poder ejecutivo. Acaso esta proximidad de los Registradores justifica también que, aun teniendo la condición de funcionarios públicos “a todos los efectos” cosa que no puede negarse tampoco a los Jueces, asimismo, como ellos, se hallen fuera del orden administrativo.

Aproximación al Notariado:

En la doctrina es frecuente la aproximación entre la figura del Registrador y la del Notario. En efecto, el cargo y la función que ambos muestran, junto a la trascendental diferencia que supone el ejercicio (relativamente) libre del Notario con propia clientela y dando fe de muy diversos extremos, las semejanzas de la contratación y autonomía del Personal Auxiliar, la percepción de honorarios y la propia titularidad de locales y utensilios, así como, en otro aspecto, la independencia jerárquica.

Escribía NÚÑEZ LAGOS: “La función pública notarial no se regula en el Derecho administrativo. Ha sido excluida del Derecho administrativo... Hay un hecho incuestionable: el acto notarial no es un acto administrativo. No está sujeto a régimen de disciplina jerárquica ni de recurso administrativo”.

Actualmente, este aspecto de aproximación al Notariado se puede observar nítidamente en la futura Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Consideraciones de política legislativa:

Mi opinión

En la doctrina italiana hay quien opina que la conformación de la figura del Registrador «se presenta más bajo el aspecto de la oportunidad que no el estrictamente jurídico: el legislador podría considerar preferible tener en el conservador un funcionario regulado, en consecuencia, por el Derecho administrativo, o bien podría considerar más conforme a la realidad hacer del conservador profesional vinculado.»

No obstante, pienso que, si se parte de la existencia, en nuestra reciente Constitución (y como consecuencia de una realidad legislativa antecedente) de una zona de poder «en garantía de los derechos», zona que no puede implicarse propiamente ni en la Administración ni en la Jurisdicción en sentido estricto, el problema cobra un nuevo aspecto: la figura del Registrador se resiste a su inserción en el orden administrativo o en la esfera de la Administración, no simplemente a causa de unas connotaciones tales como su retribución o su posición frente al personal o la organización material del Registro, y tampoco simplemente debido a su independencia jerárquica: ésta es consecuencia de un fenómeno más de fondo, es decir, la conveniente exclusión de los Registradores, por la índole de su actividad la función registral, del ámbito de la Administración.

Esta conformación de la figura del Registrador no es, ciertamente, la única posible en la práctica o en el terreno de los principios; pero en todo caso, dentro de la tradición occidental y la economía social de mercado en que se apoya la Constitución, existe, como una constante, la separación neta entre el Registrador y el funcionario administrativo, opuestamente a cuanto sucede en los regímenes políticos marxistas. Sirvan de ejemplos las dos Alemanias: la Occidental, que conserva el Registro entregado a funcionarios imparciales del orden judicial, mientras en la Oriental una de las primeras medidas de los nuevos amos fue desvincular el Registro de la judicatura para atribuirlo a la Administración.

La exclusión del Registro del ámbito de la Administración fue algo muy conscientemente calculado y establecido por los legisladores que redactaron y aprobaron la Ley Hipotecaria, según se desprende de ella y hace constar su Exposición de motivos.

Registro y cibernética. La figura del Registrador es insustituible.

Una última consideración. La tendencia a conferir la función registral a la burocracia administrativa culmina fatalmente en la automatización: 
en la sustitución de la actividad reflexiva y consciente, intuitiva y humana, del Registrador, por el imperio de la informática y la cibernética, lo cual, hoy por hoy, y en un tiempo previsiblemente largo, es un error muy grave en cualquier sistema inmobiliario desarrollado, de igual modo que no se ha inventado una computadora que pueda hacer sentencias judiciales con un mínimo de acierto aplicando el conjunto de las leyes civiles.

En esta tendencia suelen alinearse quienes creen que la sentencia y, por tanto, la calificación registral representan la mera formulación de un silogismo. Lo cual no sería así ni aun cuando el trabajo mental del Juez o del Registrador fuera meramente lógico, no creador ni volitivo: aun entonces difícilmente podría ser sustituido por una máquina que, calculando sobre las premisas, extrajera la solución, pues el Derecho está hecho de matices que, por su formación, en seguida aprehende un exegeta, pero que no podría captar una máquina «jurista».

Mas es que, sobre todo, el juicio del jurista no es meramente lógico, sino creador. El Juez, atendiendo a la realidad social, y decidiendo sobre supuestos cada vez más alejados de la intención del legislador conforme la norma se aleja de la fecha de su promulgación, puede ver, trabajando sobre el caso, muchas cosas que el propio legislador no vio: puede, por consiguiente, extraer de la ley muchas cosas que el legislador no puso en ella, y esta labor de creación de algo que no fue establecido primitivamente en la ley, pero que «inventa» el Juez (en su caso, el Registrador) a partir de la ley, sobre la base de unos datos y de unos parámetros en continua transición, y mediante la aplicación no sólo de su inteligencia, sino de su prudencia iuris, es algo que excede y excederá de las posibilidades de una máquina: algo enteramente irreductible a esquemas prefabricados, por muy complejos que sean y por muy varias que sean las posibilidades de decisión del artefacto. 

«Aterra tan sólo pensar dice SERRA  que en Estados Unidos para los delitos de escasa importancia hayan podido construirse máquinas electrónicas, en las que, grabadas previamente las leyes e introducidos los elementos personales del delincuente y los fácticos del delito, surgiera automáticamente la absolución o la condena, de igual forma que se resuelve un complicado problema matemático. La realidad es que la máquina puede sustituir, en su caso, a la memoria, pero nunca a la voluntad, y esta última es la preponderante en todo juicio jurisdiccional.»

La delicadeza del trabajo del jurista se combina asimismo con su inseguridad, hasta el punto de que dos sentencias contrarias pueden, en ocasiones, ser ambas justas: la máquina que sólo estuviera capacitada para pensar una de ellas ya no sería, por ese solo hecho, un «robot jurista» completo.

En realidad, insisto en que el número de variables a tener en cuenta en cualquier razonamiento jurídico es tal, que la simple codificación del problema planteado constituiría un trabajo ímprobo, habiendo además datos que se resisten a la cuantificación. Pero la dificultad se hace insuperable luego, cuando se han de apreciar en su exacto valor tantos conceptos, temas, juicios y directrices, y en torno a cada uno tantos argumentos encontrados, cuya apreciación no puede ser el resultado de operaciones matemáticas o mecánicas, sino de un razonamiento humano, y en el cual, además, las razones a tener en cuenta o a desechar van apareciendo sucesivamente a través del análisis del caso, de modo que no podrían codificarse antes de iniciarse éste.

Recapitulación:

De lo dicho hasta ahora podemos deducir, para fijar la naturaleza de la figura del Registrador, dos puntos de partida. Uno, que el Registrador es un funcionario público. Otro, que las características de su actividad lo separan de cualquier tipo de funcionario administrativo.

Surge así una figura mixta, en la cual a la “forma” funcionarial corresponde una “sustancia” profesional: de profesional jurista encargado de funciones públicas, y precisamente de funciones (principalmente) de valoración jurídica más propias de un árbitro imparcial y ajeno al asunto que de un burócrata al servicio de la Administración.

La posición de LACRUZ BERDEJO fue tenida en cuenta por la importante y reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de enero de 2011, en la que se dice:

Se ha señalado por eminentes iusprivatistas, como el profesor Lacruz, que cuando el Estado interviene en las actividades jurídicas entre particulares, no para regularlas, ni para juzgar de la legitimidad o falta de ella, sino para tomar parte activa en la conclusión de negocios jurídicos o en la formación de relaciones jurídicas, en lo que se ha llamado la administración pública del Derecho privado, tales funciones no puede decirse que tengan naturaleza propiamente administrativa, en tanto que el objeto es materia civil, intereses ajenos, posición imparcial del que decide..., todo lo cual configura un ámbito de actividades en el que quien desempeña la función ostenta una posición bastante parecida a la de un Juezy radicalmente distinta de la de un funcionario.

3. LA POSICIÓN DE CHICO ORTIZ:

Este autor, en un trabajo publicado en el Volumen III del libro homenaje a Ramón M.ª Roca Sastre y luego editado como separata del mismo, nos dice, entre otras cosas, lo siguiente:

Tendencias modernas:

Don Jerónimo González solamente tuvo una o dos frases poco felices. Traigo aquí una de ellas: «Acaso en los documentos administrativos y mientras esta rama jurídica no se coloque al nivel de sus hermanas, puede aconsejarse una mayor intromisión a fin de evitar extralimitaciones en los procedimientos e imponer una escrupulosa observancia de los trámites reglamentarios o conseguir, al menos, que se cumplan sus requisitos esenciales». A poco que uno se detenga en ella observará dos cosas: una gran intuición de jurista y un retroceso en la función calificadora cuando el avance administrativo llegue al «nivel de hermandad».

El gran jurista que llevaba consigo Don Jerónimo intuyó el avance que el Derecho Administrativo tenía que realizar. Pero este avance ha sido tan espectacular, las cotas que se han logrado en pocos años han sido tan altas, las figuras que han apoyado este desarrollo han sido tan relevantes, que en la actualidad ya no puede hablarse de niveles hermanos. La desprivatización del Derecho privado y la invasión del Derecho público, va siendo la tónica general en esta tremenda batalla de subsistencia. Sin embargo, si el campo de actuación administrativa cada vez es mayor, también puede afirmarse que su «imperfección» sigue siendo muy parecida a la época en que Don Jerónimo pronunció esa frase.

La gran trampa que esto lleva consigo es la de la plena dominación del campo registral para encuadrarlo definitivamente en el administrativo. Esto lleva consigo el de estructurar la función registral como «un servicio público» y el de simplificar el recurso gubernativo. Consecuencia de ello es la construcción o el intento de construcción de «un registro unitario» encuadrado en el campo administrativo que desembocaría inevitablemente en el recurso contenciosoadministrativo. Por otra parte, la supresión del trámite de la alzada ante el Presidente de la Audiencia llevaría consigo la formación de un Tribunal especial dentro de las Salas del Supremo y la pérdida de una tradicional jurisprudencia hipotecaria.

Zanobini en el año 1918 construye su teoría del Registro como «servicio público», basándose en que la publicidad de los derechos reales es una necesidad pública a la que hay que servir; González Pérez para apoyar su tesis de que la función calificadora es un acto típicamente administrativo, mantiene la idea del Registro de la Propiedad como modo de acción administrativa que no es de policía, ni fomento, sino de servicio público. Le secunda López Medelque define el Registro como «una actividad pública desarrollada por el Estado y bajo su control para garantizar, por medio de la publicidad de los derechos reales inscribibles, el tráfico jurídico inmobiliario». Y el caso es que este autor parece inclinarse por la tesis del «acto de jurisdicción voluntaria». Esta dudosa construcción va a ser aprovechada en el campo administrativo para esbozar una incipiente teoría del «registro unitario», amalgamando en uno solo aquellos que tienen carácter jurídico de los que sólo ostentan una faceta administrativa. Cualquier pequeño desliz terminológico de la doctrina ha sido aprovechado valientemente por el frente administrativo en su batalla por reducir el ámbito del Derecho privado. Culminación de estas «facilidades ofrecidas» es la tesis mantenida por Miguel Montoro Puerto en el libro homenaje a López Rodó, que llega a las siguientes conclusiones: es necesario y urgente crear o elaborar un derecho registral unitario, en el que se incluyan toda suerte de registros, con las particularidades que cada uno ofrezca; señalar que todos obedecen a causas comunes; que todos son una expresión de una actividad de la Administración Pública: la actividad registral; que, reducidos a esquema unitario y centrados en la Administración, se elabore y estructure una Administración registral.

Es preciso salir al paso de estos argumentos con otros tantos:

a) La publicidad registral no es lo mismo que la publicidad inmobiliaria: una es divulgación, la otra protección. Por publicidad ha de entenderse toda actividad que difunde o hace público o notorio un acontecimiento. Pero una cosa es el fenómeno publicitario y otra el fin perseguido. Frente a la finalidad que persigue toda actividad publicitaria (véase el Estatuto de la Publicidad) es preciso destacar la del Registro de la Propiedad, que pretende la llamada “seguridad de tráfico jurídico» basándola en una serie de principios hipotecarios”.

b) La estructura administrativa es el segundo punto aportado por la doctrina unitaria. Frente a numerosas legislaciones que encuadran el sistema registral dentro de la esfera puramente administrativa, es evidente que existen muchas otras en las que el aspecto judicial es el que predomina. Pero por lo que se refiere a la legislación española, puede en principio admitirse que la función desarrollada por el Registrador especialmente la calificación registral no encaja en la actividad judicial, ni tampoco en el ámbito administrativo, ni siquiera en esa difícil construcción de la «jurisdicción voluntaria». La calificación registral no tiene reflejo en la vía contenciosa (aun y a pesar del Decreto de 10 de octubre de 1958, que cita como procedimiento administrativo al regulado por la Ley y Reglamento Hipotecario), ni la Dirección General de los Registros y del Notariado admite que dichos Tribunales sean identificados con los de Justicia, bajo cuya salvaguardia están los asientos del Registro conforme al artículo 1 de la Ley Hipotecaria.

c) El procedimiento registral es el tercer punto clave para el encuadre unitario. El que el Registrador de la Propiedad sea un funcionario público, el que la oficina lo sea también pública, el que el servicio es igualmente público y el procedimiento registral de orden público, no es suficiente argumentación. Estimo que somos funcionarios públicos por razones «vegetativas» y de «encuadre» en un Ministerio del cual dependemos, pero no creo que pueda pasar de ahí la cosa, pues al otorgarnos por «delegación» del Estado el poder de calificar y adscribirnos a la categoría de juristas se nos concede la suficiente autonomía para que nuestra actuación sea bajo nuestra exclusiva responsabilidad. Recibimos poderes del Estado, pero actuamos en nombre propio. Que prestemos un servicio público (no encuadrable dentro de los clásicos) no quiere decir que seamos «servicio público».

Ni la técnica del acto administrativo (sumisión a la ley, a las normas jerarquizadas y fiscalización jurisdiccional, según Lacruz Berdejo), ni los principios del procedimiento administrativo (no hay intervención de órganos administrativos distintos del Registrador y los actos impugnados no lo son de derecho administrativo, sino derechos privados), ni su teoría del silencio, ni la concepción patológica del negocio jurídico (con su presunción de validez), ni siquiera el sistema de cómputo de plazos, días hábiles, etc., llegan a tener el mínimo de semejanza para poder equipararse a la actuación del funcionario que desempeña la noble función de la calificación.

Cuando ya las opiniones sobre este punto se arrastraban en los libros sobre «Derecho Hipotecario», surge de nuevo la idea en boca de un Magistrado, investido hace poco como Académico de la Real de Jurisprudencia y Legislación y que en todos sus escritos ha dado muestra de ponderación y profundidad. Si la idea o ideas que aporta no son originales, sin embargo las defiende con esa inevitable agudeza que los años de práctica judicial le han dado para dictar sentencias y precisar doctrinas aplicables.

Tomás Ogáyar Ayllón, pues así se llama el Magistrado, propone tres cosas en el artículo de referencia: a) Sobra una de las calificaciones del documento público. b) Implantación del recurso de reposición y supresión 
del trámite de la alzada ante el Presidente de la Audiencia en el recurso gubernativo. c) Creación de una Sala en el Tribunal Supremo a base de Magistrados, Oficiales Letrados de la Dirección y un Notario y Registrador nombrados o pedidos a sus Colegios. A estas tres sugerencias habrá que contestar con otros tres argumentos:

a) La duplicidad de funcionarios que, como argumento básico, se utilizó para criticar la calificación registral y que estaba basada en la razón de una igualdad de conocimientos, hace de peor condición a los documentos judiciales y administrativos, que están sometidos a calificación y realmente no se critica en estos casos la intervención registral. De la intervención de funcionarios con preparación pareja sólo se han derivado realidades constructivas y beneficiosas doctrinas, aparte de que la razón de esta doble intervención reside en que al Estado lo único que le interesa es la «seguridad del tráfico» basada en un contraste de pareceres que asegura la plena eficacia y validez del acto.

b) La admisión del recurso de reposición es acercar al campo administrativo el procedimiento registral, cosa que ya está superada. No obstante, ya estamedida está tomada en forma indirecta en el artículo 116 del Reglamento Hipotecario. Medida que, administrativamente hablando, suele ser un entorpecimiento tremendo y contribuye a la lentitud del procedimiento, pues raro es el caso de que el mismo funcionario vaya «contra sus actos propios». El recurso de reposición es un desconocimiento de la sicología del funcionario español.

Las razones que da Ogáyar para justificar la supresión del trámite del recurso gubernativo ante el Presidente de la Audiencia son la de que el mismo actúa como «órgano judicial», cuando el procedimiento es administrativo, que la labor de los Presidentes es desconocida para el público (gran público, dice el autor), y que cuando la Dirección es contraria al auto presidencial su actuación es «desagradable y depresiva». Efectivamente, el Presidente de la Audiencia no es superior jerárquico del Registrador, pues únicamente es Inspector permanente de los Registros de su territorio (artículo 269 de la Ley hipotecaria). Pero me atrevo a preguntarle a Ogáyar ¿cuando el Presidente de la Audiencia «inspecciona» los Registros está actuando «judicial» o «administrativamente», como funcionario público dependiente del Ministerio de Justicia que es? Lo importante del caso, para que este recurso gubernativo se aparte del judicial y del administrativo, es la intervención del Presidente de la Audiencia. Es su intervención la que le da carácter propio, forma especial, autonomía, garantía, seguridad, intervención judicial, etc.

Me resisto a comentar que el que los argumentos esgrimidos por los Presidentes en los autos no se hagan públicos sea una razón de peso. Seamos un poco serios en esto. El Presidente valora los informes de Notarios, Registradores, Jueces y demás funcionarios y decide, aceptando los argumentos que unos y otros le ofrecen y que se publican juntamente con los considerandos de la resolución, precisamente en los resultandos. Aparte de que normalmente son pocos los casos en los que la Dirección discrepa del auto presidencial, el que esto suceda no es más que una consecuencia de la estructuración de un procedimiento al que se le han intentado añadir garantías. Me imagino que «depresivo y desagradable» debe ser la casación de sentencias cuando llegan al techo de la última instancia.

c) La creación de una sala especial en el Tribunal Supremo en la forma que propone Ogáyar y que califica de «vieja aspiración» de Notarios y Registradores, contrasta un poco con la calificación que de «actuación administrativa» hace del procedimiento registral. Si el acto es administrativo, me estoy refiriendo a la calificación, lo procedente es abrirle las puertas de lo contencioso-administrativo, pero nunca crearle un Tribunal especial en el Supremo, pues ello sería reconocer a la actuación registral como judicial, cosa que el autor no admite. Ésta sería la «trampa»: a la «vieja aspiración» se le convertiría en un ofrecimiento negociado de Tribunal contencioso-administrativo.

Nuestra postura:

No creo que después de todo lo dicho sea difícil averiguar mi posición. Creo que he dado alguna razón en qué apoyar mi negativa en torno al encuadramiento de la función como administrativa. También creo desafortunada la que trata de equipararnos a los Jueces y a nuestras decisiones semejantes a las sentencias: ni el ámbito, ni la especialidad, ni los efectos «erga omnes» de nuestras decisiones admiten comparación. Aun reconociendo que algunos de los argumentos esgrimidos por los defensores del carácter judicial incluso algunos detractores de dicha teoría, como Tomás Ogáyar son de mucha finura jurídica, deben rechazarse, pues son tantas las diferencias que nos separan, que sería insólito pretender asimilarnos a ellos en base de las pocas razones que nos acercan. Sin embargo, la construcción del Registrador como «órgano de la jurisdicción voluntaria» fue una feliz idea que sirvió para conciliar ánimos, eludir discusiones y respetar funciones difícilmente encuadrables. Lo que sucede es que esta teoría sólo debe servir para nuestro encaje en ella, si partimos del concepto intermedio que Font Boix da de dicha jurisdicción voluntaria, como «tertius genus

Conformarse con cualquiera de estas posturas puede ser metódico, pero no creo que sea acertado, pues lo que sí es cierto es que en la función registral hay algo de los aspectos señalados: de una parte su actuación se asemeja a la judicial; de otra, tiene rasgos administrativos, y, por último, guarda cierta semejanza con los actos de jurisdicción voluntaria. Si tiene algo de todos éstos quiere decirse que no puede encuadrarse en ninguno de ellos... ¿Es posible configurar la calificación en forma autónoma sin necesidad de encuadrarla en instituciones típicas? Decir que es autónoma o «sui generis» quizá no sea decir nada, pero creo que tampoco se adelanta mucho intentando encuadrarla dentro del campo judicial o del administrativo, en los que sólo pérdida de derechos y limitación de facultades surgirían.

Entiendo que hay que partir de un principio general, cual es el que atribuye a los ciudadanos españoles el derecho a la «seguridad jurídica», lo cual supone comprender en dicha expresión no sólo la idea de la «seguridad del derecho», que está garantizada a través del poder judicial, sino la «seguridad del tráfico», que se ejercita a través de la publicidad que el Registro ofrece a los actos jurídicos inscribibles. Si la decisión judicial se basa en la existencia de un poder o jurisdicción que emana del Estado, la función calificadora responde igualmente a un poder (o si se quiere jurisdicción) que, en principio podríamos considerar como especial.

En la seguridad jurídica (conforme al artículo 17 del Fuero de los Españoles) no puede desconocerse la «seguridad del tráfico», pues si sólo a la seguridad del «derecho» se estuviera refiriendo, el precepto no tendría el alcance programático que lo inspiró.

A la decisión registral derivada de la calificación se le rodea de una serie de garantías sin necesidad de aplicarle esa especie de panacea que trata de invadir campos hasta ahora acotados. Me estoy refiriendo al recurso contencioso-administrativo. Frente a la decisión registral sólo cabe el recurso gubernativo montado en dos fases: una con la intervención del Presidente de la Audiencia y otra, sin apelación, ante la Dirección General de los Registros y del Notariado. Sobre la base de que los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales, cabe conforme al artículo 66 de la Ley Hipotecaria, que los interesados acudan a los Tribunales ordinarios para que diluciden la validez o nulidad del título que pretende la inscripción, sin que en dicho procedimiento tenga parte el Registrador. La resolución que recaiga en dicho procedimiento, se ha dicho por parte de la doctrina, sería inscribible en base de la enorme fuerza de la cosa juzgada, pero a nuestro entender lo que determinaría su inscripción sería la decisión de la Dirección General de los Registros, pues no hay que olvidar que dicha sentencia al ser presentada en el Registro, deberá ser calificada por el Registrador, y caso de negarse el Registrador a inscribirla o aceptarla, tendría que decidir la Dirección General para reforzar la «fuerza de la firmeza de la cosa juzgada». Por todo ello, debemos concluir que estamos ante una actuación especial, registral o hipotecaria, como queramos llamarla, que teniendo contactos con la judicial, la administrativa y la de jurisdicción voluntaria, presenta caracteres propios y ocupa lugares especiales. En el fondo esto es lo que viene sugerirla tesis de LACRUZ BERDEJO, de la cual ésta que sostengo no es más que una derivación.

Los razonamientos de CHICO ORTIZ, que han sido expuestos, hoy en día han quedado un tanto desfasados, porque ya no cabe el trámite ante el Presidente de la Audiencia o ante Tribunal Superior de Justicia de la respectiva Comunidad Autónoma y la referencia al Fuero de los Españoles ha quedado obsoleta, si bien una idea parecida puede deducirse de la actual Constitución.

Pero acierta plenamente cuando, de lo que dice, se puede deducir el carácter absorbente del Derecho administrativo. En efecto: recuerdo perfectamente que nuestro profesor de Derecho administrativo, AURELIO GUAITA MARTORELL nos decía que los civilistas y administrativistas se despreciaban mutuamente; y, a continuación, nos decía que la titularidad de una vivienda era una cuestión civil. Pero para habitar dignamente esa vivienda no había más remedio que acudir a la Administración. Así ocurría con el suministro de agua corriente, de la luz eléctrica, la instalación del teléfono y el confort en general. Con todo lo cual, resultaba que estaba trabajando “pro domo sua” o, como se dice vulgarmente, barriendo para su casa, lo cual sucede igualmente con los administrativistas actuales.

[Aurelio Guaita Martorell fue catedrático de Derecho Administrativo en Santiago de Compostela, Navarra, Zaragoza y de la Universidad Autónoma de Madrid. Fue autor de más de medio centenar de títulos y alguno de sus manuales, como el Derecho Administrativo especial, ha sido libro de texto para varias promociones de estudiantes de Derecho. Fue colaborador del Consejo Superior de Investigaciones Científicas y de numerosos organismos nacionales y extranjeros.]

4. LA POSICIÓN DE UN SECTOR DE LA DOCTRINA HIPOTECARIA, QUE ATIENDE A FACTORES ECONÓMICOS.

Considerando otros parámetros, entiende que son algo anticuadas las construcciones que hasta la fecha se venían repitiendo en cuanto a la figura del Registrador y sus funciones, si bien parece que admiten en su totalidad la de LACRUZ BERDEJO.

Dicho sector, atendiendo a factores económicos, aparte de hacer alguna de las consideraciones que ya quedaron expuestas, tiene en cuenta las siguientes:

El Registro de la Propiedad, en nuestro Derecho, es un servicio público en régimen de gestión privada, y como tal servicio público se desempeña en régimen de monopolio natural, entendiendo por éste aquél en que “una única empresa puede producir toda la oferta del mercado más eficientemente que un número de empresas pequeñas” (SCHILLER), y ello en función de que a medida que aumenta la escala de la empresa disminuyen los costes medios, produciéndose las economías correspondientes (economía de escala); y en cuanto a su gestión privada, ello se manifiesta en que es desempeñada por una persona el Registrador en régimen de empresa privada asumiendo los riesgos económicos de la gestión y la responsabilidad personal por las disfunciones que se produzcan en su funcionamiento. El Registrador es, sin duda, un funcionario público, pero sin duda también un profesional privado, sometido a un régimen de responsabilidad semejante al de los empresarios individuales.

Este complejo status personal es deseable porque en cuanto a monopolio natural, pues los consumidores del servicio y del producto registral abonan unos precios más bajos que aquellos que impondría un sistema de mercado libre, recibiendo a cambio unos servicios mejores, toda vez que el funcionamiento del monopolio está sometido a un fuerte control del Estado.

Desde otro punto de vista, aunque el servicio registral haya sido considerado como un monopolio natural, y en el monopolio, por principio, se excluye la competencia, en el servicio registral siempre hay una competencia potencial, es decir, la posible competencia de otros sistemas del seguro de títulos o del Registro de mera oponibilidad, cuyos valedores contemplan desde el exterior su funcionamiento y esperan su oportunidad para entrar en lucha por el mercado. Si el sistema funciona eficientemente permanecerán sin intervenir y observando el desarrollo completo del mismo; sin embargo, si el sistema registral no funciona eficientemente entrarán en el mercado y destruirán su unidad, y los beneficios del monopolio natural. Las únicas barreras válidas a la entrada de la competencia las establece el buen funcionamiento del sistema elegido. Si este no funciona con el grado de eficiencia que la sociedad demanda, será sustituido por otros nuevos que cumplan aquellos requisitos.

Finalmente, el ejercicio del cargo de Registrador no puede ser considerado como un privilegio, porque está abierto a todos, y todos los miembros de la comunidad jurídica pueden obtenerlo bajo las mismas leyes e idénticas pruebas de calificación, y precisamente este hecho, esta apertura a todos los miembros de la comunidad jurídica, es el que lo aleja del privilegio.

Así se deduce del artículo 504 del Reglamento Hipotecario.

Dentro de esta tendencia, destaca FERNANDO P. MÉNDEZ GONZÁLEZ el hecho de que los registradores de la propiedad y mercantiles guardan importantes analogías con la figura del gatekeeper o guardabarreras de que hablan los economistas, en la medida en que, con su labor supervisoramonitoring y de refuerzo de la seguridad jurídica, contribuyen a la prevención de disfunciones en el mercado inmobiliario y a la disminución de los costes en las transacciones (costes pecuniarios y temporales, surgidos, en su mayor parte, de los litigios que se plantearían si no existiese el control previo de la calificación), de modo semejante a como los gattekeepers de los mercados financieros coadyuvan a la prevención del fraude con su actuación certificadora.

El mismo autor, llevando esta idea a sus últimas consecuencias, propone una reconsideración de los postulados básicos sobre los que descansa nuestro sistema inmobiliario registral. Muy en especial el denominado “principio de publicidad”. Para él, el Registro de la propiedad no es ya tanto un instrumento de publicidad, como de creación de titularidades inatacables sobre bienes inmuebles, que hace posible su entrada en el mercado como activos económicos fiables. En su opinión habría de ser revisada la concepción tradicional según la cual las modificaciones jurídico-reales se producen extrarregistralmente de conformidad con la teoría del título y el modo, limitándose la inscripción a hacer oponible frente a terceros la situación jurídica publicada, para reconocer el papel esencial de la inscripción en las transacciones inmobiliarias. Tanto por sus efectos como por su relativa “intangibilidad (está bajo la salvaguardia de los Tribunales y no puede ser reformada si no es en virtud de una resolución judicial firme, cosa que estadísticamente apenas se da), la inscripción sería “casi una sentencia”.

Puede decirse que estas ideas tienen cierta concomitancia con las de don Jerónimo González, para el cual, como antes vimos, la inscripción da lugar a una situación privilegiada, superior a las protecciones posesorias y a las presunciones emanadas de la titulación auténtica.

Es más: si la inscripción es casi una sentencia, ello encajará con la función casi judicial del Registrador, que luego defenderemos.

5. LA POSICIÓN DE JOSÉ MANUEL GARCÍA GARCÍA:

Este autor mantiene la naturaleza de la función registral calificadora como acto mixto de jurisdicción voluntaria y de administración pública

Nos dice que la experiencia jurídica demuestra que cuando existe una fuerte polémica entre los autores acerca de un determinado problema, hay base para considerar que la institución objeto de discusión se encuentra ella misma en la encrucijada de otras materias e instituciones, y de ahí que las soluciones más adecuadas para resolver las discusiones, sean las posiciones mixtas o eclécticas, recogiendo la parte de verdad que se encuentra siempre en toda teoría jurídica.

Así ha sucedido, por ejemplo, respecto a las teorías sobre la relación jurídica, sobre el derecho subjetivo, sobre el patrimonio, sobre el negocio jurídico en general y sobre las distintas materias del mismo, en que las soluciones más adecuadas son las que parten de posiciones mixtas o eclécticas.

Lo mismo ocurre respecto a la institución del Registro de la Propiedad y de la función calificadora registral.

El acto de calificación registral es uno de los trámites del llamado procedimiento registral, y es a su vez punto de referencia de otro procedimiento ulterior, el del recurso contra la calificación registral.

Por ello que deben de ser estudiadas, en relación con la naturaleza de la función registral, tres instituciones diferentes, aunque íntimamente relacionadas:

a) El acto de calificación registral.

b) El procedimiento registral.

c) El procedimiento de recurso contra la calificación registral.

La solución mixta sobre la naturaleza de la función registral calificadora que aquí se propone teniendo en cuenta las consideraciones indicadas, consiste en entender que el acto de calificación registral tiene naturaleza especial, pero esa especialidad deriva de que se trata de un acto mixto de jurisdicción voluntaria y de acto de la Administración Pública de carácter sui generis.

Procede rechazarla naturaleza estrictamente jurisdiccional del acto de calificación registral, no sólo porque no viene dictado por un órgano jurisdiccional, sino también porque no hay en él contención alguna entre particulares, que haya de ser resuelta por el Juez.

Procede igualmente descartar la naturaleza estrictamente administrativa del acto de calificación registral, porque por razón de la materia o contenido, no se trata de materia administrativa, sino civil, mercantil o registral, ya que la calificación se refiere a los requisitos y efectos de la publicidad del Registro, que es institución de carácter civil, incluso cuando versa sobre la publicidad de los actos administrativos o procesales, pues siempre se trata de materias relacionadas con la propiedad y los derechos reales que recaen sobre los bienes inmuebles o situaciones jurídicas análogas.

Descartadas esas dos configuraciones de la calificación registral, la solución ha de ser la de integrar los ingredientes o elementos propios de los actos de jurisdicción voluntaria y de los actos administrativos especiales, dando lugar a una naturaleza mixta del acto de calificación registral...

Por razón de la regulación derivada de la legislación en que se inserta el acto de calificación registral, se trata igualmente de un acto mixto o complejo, como se demuestra por lo siguiente:

La remisión del artículo 2.182 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, como precepto vigente al estar incluida entre los preceptos de la jurisdicción voluntaria, a las reglas de procedimiento civil de la Ley Hipotecaria, entre cuyos procedimientos está también la calificación registral misma, permite situar las reglas sobre calificación registral de la Ley Hipotecaria como reglas de «procedimiento civil» de la «jurisdicción voluntaria».

La Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación, configura la calificación registral dentro de la jurisdicción voluntaria.

Pero el apartado 3 de la Disposición Derogatoria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, refiriéndose a los procedimientos de las Administraciones Públicas, mantiene la vigencia de los mismos mientras no se opongan a las normas del procedimiento regulado en dicha Ley.

La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000, al aludir en forma alternativa a las reglas de los procedimientos administrativos y de los de jurisdicción voluntaria respecto al recurso contra la calificación, sin pronunciarse por una u otra opción, más bien lleva a la consecuencia de una configuración mixta, aunque la sentencia no se decida por la misma, pues el tratamiento del recurso en forma alternativa desde ambas ópticas, permite un tratamiento mixto de esta institución.

La nueva Ley de Acompañamiento, Ley 24/2001, de 27 de diciembre, aunque ha dictado una serie de normas sobre la calificación registral, sobre el procedimiento registral y sobre el recurso contra la calificación, no se pronuncia sobre su naturaleza, sino que mantiene la regulación especial de estas materias como incluidas dentro de la Ley Hipotecaria...

No cabe duda que, desde el punto de vista material, la calificación no es un acto administrativo, por toda una serie de razones, entre ellas las siguientes:

 Su objeto son las relaciones jurídicas privadas entre particulares, en que a la Administración, al no ser parte, le son indiferentes.

 Están en juego cuestiones y efectos de Derecho Civil o Mercantil, lo que no obsta para que en determinadas materias, afecte al Derecho Administrativo, pero siempre partiendo de que se produce una conexión de éste con materias de derecho privado y, en todo caso, relacionadas con los asientos registrales (ejemplo: expropiación, Urbanismo, etc.)

 Cuando la Administración pretende la inscripción de sus bienes patrimoniales, lo hace como un particular que ha de someterse al control de legalidad de un órgano imparcial y distinto de la propia Administración, y fuera de su jerarquía administrativa...

 No hay jerarquía administrativa en las decisiones registrales, sino independencia similar a la función judicial.

 Existe una responsabilidad específica del Registrador en el ejercicio de la función calificadora que nada tiene que ver con la responsabilidad de la Administración Pública,

 Los asientos del Registro tienen presunción de exactitud entre partes y respecto a terceros (artículo 38 de la Ley Hipotecaria) y están bajo la salvaguardia de los Tribunales (artículo 1.3° de la Ley Hipotecaria), no pudiendo producir este efecto un mero acto administrativo.

 El artículo 148.1.8ª de la Constitución enmarca la «ordenación de los Registros e instrumentos públicos» como «Legislación civil» y no administrativa.

 Existe una tramitación peculiar de los recursos. En caso de que la calificación, por ser positiva, desemboque en el asiento registral, caben demandas entre los interesados ante los Tribunales para discutir sobre la validez del asiento o para rectificarlo (artículo 40 de la Ley Hipotecaria), sin perjuicio del recurso especial para determinar si la calificación es o no acertada y la posible subsanación del asiento con el consentimiento del titular registral, y siempre que no perjudique a terceros del artículo 34 Ley Hipotecaria (cfr. artículo 327, p.º último de la Ley Hipotecaria). Y en caso de calificación negativa, con suspensión o denegación de inscripción, sin perjuicio de las demandas ante los Tribunales para discutir entre los interesados sobre la validez o nulidad del título (artículos 66 y 328.5° de la Ley Hipotecaria), cabe el recurso contra la calificación, que tiene una naturaleza especial, pues se resuelve ante Dirección General de los Registros y del Notariado o ante  los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble. Tratándose de materias de Derecho Civil propio de las Comunidades Autónomas, el órgano competente para conocer directamente del recurso contra la calificación es el órgano jurisdiccional de la Comunidad Autónoma, que actualmente es el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la misma, según la Disposición Adicional 7ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

 Las cuestiones sobre validez o nulidad de los asientos practicados corresponde a la jurisdicción civil ordinaria (artículo 22.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

 No es aplicable a la calificación registral el silencio administrativo.

 La Exposición de Motivos de la Ley hipotecaria de 1861 ya señaló lo siguiente, al regular la función registral: «Lo que a derechos civiles se refiere, no puede con arreglo a nuestra legislación política estar subordinado a las autoridades del orden administrativo...».

Pero junto a estas especialidades que separan la función registral del acto administrativo, existen también una serie de coincidencias, en su aspecto procedimental, con la función administrativa.

Esos aspectos son los siguientes:

El funcionario que dicta la calificación es funcionario público administrativo encuadrado en el Ministerio de Justicia, aunque ejerza la función bajo su responsabilidad y con independencia, fuera de una jerarquía administrativa.

El procedimiento registral, aunque cuente con una serie de especialidades, las resultantes de la Ley Hipotecaria, con las adiciones resultantes de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, ha de encuadrarse al propio tiempo en la regulación general de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, en lo que no represente garantías constitucionales para los ciudadanos.

La misma Ley 24/2001, de 27 de diciembre, hace una serie de remisiones si bien muy parciales, a la citada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en materia de calificación negativa y de recurso contra la misma, y en concreto, las siguientes:

i) En cuanto a la forma de realizar la notificación de la calificación negativa (artículo 322.2° Ley Hipotecaria).

ii) En cuanto al cómputo de los plazos del recurso (artículo 326, último p.º de la Ley Hipotecaria).

iii) En cuanto a la presentación del recurso contra la calificación ante el propio Registro o ante otras Oficinas y Registros, si bien con la especialidad de que, a efectos de la prórroga del asiento de presentación, sólo se tiene en cuenta la presentación en el Registro de la Propiedad competente (artículo 327.3° Ley Hipotecaria).

No son remisiones globales sino sobre asuntos concretos, que a su vez tienen también su regulación específica dentro del procedimiento registral de la Ley Hipotecaria, pero permiten catalogar el acto de calificación registral como de naturaleza mixta, en cuanto a los ingredientes administrativos con los que cuenta unidos a los de jurisdicción voluntaria.

Después de bastantes consideraciones concluye catalogando la función calificadora registral como acto especial o mixto, que ha de partir de las teorías administrativa y de jurisdicción voluntaria, no en forma indiscriminada, sino en la forma ya señalada, que a modo de resumen final, es la siguiente:

a) Desde el punto de vista PROCEDIMENTAL, la calificación registral es un acto de la Administración Pública que se integra dentro de un procedimiento cuyo género es el de las Administraciones Públicas, si bien con especialidades o peculiaridades propias.

b) Desde el punto de vista MATERIAL, la calificación registral tiene las notas de la llamada JURISDICCIÓN VOLUNTARIA, en tanto en cuanto es un acto noadministrativo, sino civil y registral, cuyos requisitos y efectos son los que establece la legislación hipotecaria.

De ahí que no deba haber inconveniente en concluir que la calificación registral es una función especial y de carácter mixto, administrativo y de jurisdicción voluntaria.

Creo que, aun teniendo en cuenta que, en cuanto a la tramitación del recurso, éste actualmente puede interponerse también ante los juzgados de la capital de la provincia artículo 324, apartado 1º, Ley Hipotecaria, las conclusiones son semejantes a la opinión, de la que tratamos a continuación.

En la citada sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de enero de 2011 se dice: Como afirma García García “ha de tenerse en cuenta que la legislación registral es específica respecto a la legislación administrativa por los peculiares efectos de la calificación y de los asientos.”

6. LA POSICIÓN DE PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS.

Se recoge en su libro Derechos reales. Derecho Hipotecario Tomo II, 2001, páginas 484 y siguientes.

Nos dice este autor:

A. La función registral: Es una función pública cuasi-jurisdiccional porque podría encajarse en la función jurisdiccional, en sentido material. Aunque en sentido estricto o formal no es función jurisdiccional; es, en todo caso, una función pública muy distinta de la típica administración del Estado.

1. Se trata de una función cuasi-jurisdiccional: tiene como finalidad primordial proclamar oficialmente situaciones jurídicas. Responde, pues, a la idea etimológica del vocablo (“juris dictio”). Estas declaraciones tienen prima facie, según veremos, cierta eficacia análoga a las sentencias y, como ellas, son, en principio, inconmovibles cfr. artículo 1º-III de la Ley Hipotecaria.

Ciertamente los pronunciamientos del Registro no tienen carácter definitivo, y prevalecen las decisiones judiciales en juicio ordinario. Pero, en cambio, superando la eficacia de las sentencias, aquellos pronunciamientos valen erga omnes y “a todos los efectos” cfr. artículo 38 de la Ley Hipotecaria; compárese artículo 222 Ley de Enjuiciamiento Civil.

De acuerdo con la naturaleza cuasi-jurisdiccional de la función, el Registro se organiza en relación con los órganos de la jurisdicción ordinaria. Los órganos judiciales tienen funciones de apelación (por queja) e inspección, y otras más directas. En textos no vinculantes Exposición de Motivos de Ley 7/1998, Preámbulo del Real Decreto 1.879/1994 y del Real Decreto 1.867/1998 se estima que la función registral tiene naturaleza jurídica de jurisdicción voluntaria.

2. Pero en sentido estricto, formal y positivo, no es jurisdicción. La actividad pública registral no es jurisdiccional, no sólo porque se desenvuelve fuera del proceso lo que podría asimilarla a la jurisdicción voluntaria, sino porque los órganos típicamente encargados de la función los Registradores de la Propiedad están fuera de la organización judicial. Conforme a la Constitución, el ejercicio de la potestad jurisdiccional “corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales” (cfr. artículos 117 CE y 2 LOPJ).

3. Es una función muy distinta de la típica Administración del Estado, es decir, de la regulada por el Derecho administrativo y sujeta a la jurisdicción contencioso-administrativa (en este sentido, preámbulo del Reglamento del Registro civil).

En el conjunto de las actividades encomendadas a los órganos públicos hay una zona especial funciones de garantía de los derechos subjetivos que no es típicamente función jurisdiccional y que no es, tampoco, típicamente función administrativa. A esta zona especial alude, como han puesto de relieve desde LACRUZ diversos autores, el art. 117-4 CE al referirse a las funciones distintas de las jurisdiccionales que pueden ser atribuidas a los Juzgados y Tribunales “en garantía de cualquier derecho”. En esta zona especial entran la llamada jurisdicción voluntaria y la función atribuida a los Registradores de la Propiedad.

Dentro de las funciones de garantía civil entran las funciones asignadas a los Notarios en las relaciones de Derecho privado. Cuando un Notario autoriza una escritura no realiza un acto administrativo y el documento notarial tiene régimen y significado distinto del que tiene el documento administrativo. Sobre la intervención del Notario en la esfera administrativa, lo que en principio no es posible, ver Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1999.

Veamos distintas razones y consecuencias de que no sea típica función administrativa:

a) Las leyes que regulan esta función registral son leyes civiles: el Código civil y la Ley Hipotecaria (cfr. artículo 1976 del Código civil en relación con los artículos 608 y concordantes del mismo cuerpo legal y, sobre todo, articulo 149-1-8ª CE).

b) Las cuestiones que se ventilan las situaciones jurídicas de la propiedad inmueble son cuestiones civiles y sobre intereses que directamente no son propios de la Administración.

c) Los procedimientos registrales están sujetos a las leyes civiles especiales. Se trata, pues, de procedimientos civiles y no de procedimientos administrativos. Por eso las disposiciones sobre procedimientos administrativos (cfr., especialmente, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común) no tendrán siquiera aplicación supletoria, con excepción de aquellos puntos en que específicamente se haya dispuesto otra cosa.

La naturaleza de la función registral no cambia por el dato de que sea encomendada, en uno u otro escalón, a unos u otros órganos públicos, sean los Registradores de la Propiedad, los Presidentes de los Tribunales Superiores (que aisladamente no son propiamente órganos jurisdiccionales: cfr. artículo 26 Ley Orgánica del Poder Judicial, contra lo que sostiene, sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, 22 de mayo de 2000), o la Dirección General de los Registros.

d) También la actividad de los órganos a que las leyes civiles encomienda la función registral está sujeta al control jurisdiccional (cfr. artículos 24 CE y R de 26 de junio de 1986). Pero este control corresponde al orden jurisdiccional civil (cfr. artículos 9º-2 y 9º-4 y 22 LOPJ, 1º, 40 y 66 de la Ley Hipotecaria, 1-1 y 3-a LjC de 1998).

B. La función registral relativa a la propiedad inmueble. La actividad registral tiene por fin crear títulos de legitimación sobre la propiedad y demás derechos reales existentes sobre las fincas; constituir, a veces, los mismos derechos reales o situaciones jurídicas inmobiliarias (por ejemplo, la hipoteca), y, siempre, proporcionar a los particulares una información sobre la situación jurídica de las fincas en las que, por sus garantías jurídicas, puedan confiar.

La función registral relativa a la propiedad inmueble no es la única función registral con la naturaleza descrita. En el sistema español hay otros Registros de carácter cuasi-jurisdiccional, aunque con distinto objeto y distinta organización. Hay uno que se refiere también a los bienes y que es, especialmente, próximo al Registro de la Propiedad porque está también atribuido a los Registradores de la Propiedad: el Registro de Bienes Muebles. En este Registro se unifican los Registros de buques y aeronaves, el Registro de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento y el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles; pero, a la vez, se mantiene, según cual sea el objeto mueble, “la normativa específica reguladora de los actos o derechos inscribibles. Con cierta relación orgánica con el Registro de la Propiedad, pueden citarse, también, el Registro mercantil y el Registro de Condiciones Generales de la Contratación (éstos dos últimos también a cargo de los Registradores de la Propiedad). Todos los Registros citados dependen del Ministerio de Justicia y, dentro de él, de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Están más distantes orgánicamente aunque sin suficiente razón para tal distanciamiento los Registros relativos a la propiedad intelectual y a la propiedad industrial.   

Las opiniones de la doctrina después de las reformas posteriores: Ir al Índice

1. LAS IDEAS DE GERMÁN GALLEGO DEL CAMPO:

En su libro “Operadores Jurídicos: El Registrador de la Propiedad, señala, fundamentalmente, que la función registral no puede ser una función burocrática.

Entre otras muchas cosas, nos dice:

La calificación profesional

Coincido con BAENA en que todo funcionario público debe aplicar la ley. Lo que se cuestiona de las burocracias decía es su peculiar modo de hacerlo: formalismo, mínimo legal, rigidez incompatible con la dinámica social, actitud estereotipada incapaz de adaptarse a las singularidades de los problemas individuales.

NIETO denuncia los devastadores efectos del ritualismo administrativo y señala la irracionalidad que introduce en el proceso de toma de decisiones.

El mundo en el que tiene que desenvolverse el Registro es incompatible con una actitud burocrática. Precisa de una actuación profesional. El registrador no es únicamente un gatekeeper, un guardabarreras, sino también un traffic organizer: podrá detener el vehículo del negocio jurídico ante una dirección prohibida, pero deberá brindar también vías alternativas para que pueda llegar a su destino. En el razonamiento registral, en el proceso lógico de calificación, se unen, de modo indisoluble, el pensamiento crítico y el pensamiento creativo.

La calificación registral, ejercida desde el ethos profesional, queda asociada a la resolución de problemas. Cuando se califica se resuelve un problema, no se ventila un expediente. Mientras que el expediente administrativo se corresponde con el mundo abstracto de una burocracia impersonal, la calificación supone, por el contrario, un compromiso profesional de servicio personalizado. Para el expediente, que está en un mundo de papel, inscribir, suspender o denegar resulta técnicamente indiferente. Para el Registro, que está en un mundo de realidades, la calificación negativa incluye la obligación de encontrar soluciones.

Además, la actividad registral se enfrenta, en muchas ocasiones, con situaciones nuevas, donde no es posible apelar a la aplicación de precedentes; y debe decidir en supuestos donde los argumentos en pro de una opción y la contraria presentan una consistencia análoga, con la consiguiente perplejidad. En estos casos se precisa, más que nunca, del ethos profesional, de la prudencia y la ponderación del jurista. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS e IPIENS LLORCA, que contribuyeron a la elaboración de la jurisprudencia hipotecaria, nos ofrecen sugestivos criterios, alejados ciertamente de todo ritual burocrático: No es apropiada la selección de un material jurídico si el resultado que se obtiene con su utilización es contrario al sentido común. En la aplicación del Derecho, y entre los posibles sentidos de una norma, debe optarse por el que, dentro de la legalidad, se convenga mejor con el bien general, según las pautas o modelos vigentes... La jurisprudencia debe llegar donde la ley no alcanza, atemperando su rigor a las circunstancias del supuesto. Los problemas o cuestiones nuevas surgidas de la realidad, deben obtener una solución adecuada, aunque ello implique anticiparse a la norma legal.

Esta dimensión profesional de los registradores españoles no es una elucubración teórica. Es esta actividad profesional no burocrática la que ha permitido, en definitiva, el oportuno acoplamiento entre sistema y medio externo. Pero existen, además, indicadores más concretos:

El índice de conflictividad registral resulta, como veremos, extremadamente bajo. Buena prueba de que las decisiones del registrador, aún descontando el efecto disuasorio del recurso, obtienen un alto nivel de aceptación.

El estudio de las notas calificadoras y los informes subsiguientes, revela que las cuestiones debatidas en vía gubernativa no son puntillosas exigencias burocráticas sino auténticos problemas jurídicos que presentan, en muchas ocasiones, un hondo calado. Y, aún dentro de la excepcionalidad del recurso, la calificación del registrador es confirmada por alguna de las instancias, siquiera parcialmente, en más del 88% de los casos, lo que dice mucho sobre la solidez de su posición argumental.

El análisis de contenido de las Resoluciones dictadas, revela que las expresiones de reproche del Centro Directivo al eventual formalismo o 
celo burocrático del encargado del Registro, son inusuales y aisladas

Las funciones de asesoramiento

Aunque el tratamiento legislativo de estas tareas sea muy reciente, las normas se limitan a recoger en su texto la práctica seguida históricamente por los Registros casi desde su instauración. Doctrinalmente, el comentario más conocido corresponde a JERÓNIMO GONZÁLEZ quien atribuía al registrador una doble función: de carácter judicial, en cuanto decide, para los efectos de la inscripción, sobre la existencia y el alcance de un derecho; de carácter patriarcal, en cuanto advierte a los interesados de los defectos que a su petición se oponen y hasta les aconseja el modo de subsanarlos...

El Registro español y las propuestas de funcionarización

1). La posición de DOMÍNGUEZ LUÍS

El sistema registral español evitó los peligros del burocratismo introduciendo el ethos profesional en su actividad y en su cultura; y esto le permitió, en definitiva, superar el dilema de las burocracias consiguiendo combinar seguridad jurídica con eficiencia técnica.

Contra esta tesis se alza la argumentación del Profesor DOMÍNGUEZ LUIS quien, en el contexto de un excelente estudio, señala:

«La razón última que subyace en el planteamiento «antiburocrático» del Registrador, no es otra que el deseo que parte de los propios interesados de mantener una concepción tradicional de la función y de la figura de dicho funcionario al margen de la evolución de la Administración en cuanto a su estructura organizativa... Se constata ineludiblemente la virtual resistencia ante la posibilidad de una “funcionarización” del Registrador, viendo en ella, sobre todo, un medio de pérdida de actuales y ya tradicionales privilegios, fundamentalmente económico-retributivos. Cierto que en favor de una tal postura se argumenta la consecuencia, parece inevitable, de un menoscabo de la “calidad” de los servicios que prestan si un tal cambio en la situación personal se produjera finalmente. Es indudable, insistimos, que la modernización de la Administración... está por venir... Pero la resolución de los problemas de la función pública no puede utilizarse como coartada para, o bien escapar del marco estatutario funcionarial, o bien resistirse a la entrada en él, cuando lo realmente definitorio ha de ser la prestación de una función pública... homogeneizando en lo posible el régimen jurídico funcionarial.»

La posición dialéctica de DOMÍNGUEZ LUIS precisaría, sin embargo, de ciertas aclaraciones:

En el plano científico, es irrelevante que el planteamiento antiburocrático coincida o no con los intereses corporativos de los registradores. Lo que verdaderamente importa es comprobar si ese planteamiento se corresponde con la realidad y satisface o no, más adecuadamente, las necesidades del tráfico y los objetivos del ordenamiento registral.

La concepción tradicional y antiburocrática del registrador no es una construcción teórica interesada. Son las propias disposiciones normativas las que le atribuyen el doble carácter de «funcionario público y profesional del Derecho» y las que consideran su actividad como «ejercicio profesional de una función pública».

Se observa una cierta contradicción argumental. Se duda, de un lado, de que la funcionarización de los registradores vaya a provocar un menoscabo en la calidad de sus servicios. Pero se reconoce, de otro, que las estructuras administrativas carecen «del dinamismo, de la eficacia y de la eficiencia que hoy son exigibles» y que se hace preciso dotarlas de formas y contenidos lo suficientemente flexibles, efectivos e interrelacionados, en suma modernos, que superando tradicionales lastres históricos (burocracia, ineficacia, descoordinación, etc.) coadyuven al diseño de una Administración acorde con los tiempos modernos.

Se postula, de una parte, la funcionarización de los Registros, pero se admite, de otra, que los argumentos de quienes defienden la profesionalización de las funciones públicas son «contundentes y en buena medida contrastables.»

No queda claro si, en aras de una homogeneización del personal administrativo, se propone funcionarizar de inmediato a los registradores, o debe aplazarse esta medida «hasta que la renovación de la Administración no sea una realidad que acoja en su seno un estilo profesional capaz de absorber sin traumas a colectivos que desempeñan funciones públicas de la trascendencia de las registrales.»

Sorprende, en fin, que en el propio prólogo la obra, la única objeción que se formula a su contenido se refiera precisamente a la cuestión que nos ocupa. En efecto, en dicho prólogo, el Profesor PAREJO ALFONSO advierte:

«...Afortunadamente, la evolución seguida por el Registro de la Propiedad... se ha cumplido sin alteración de los elementos constructivos y funcionales históricos que, sin duda, han determinado la calidad actual de la prestación del servicio público. De ahí que cualquier planteamiento de reforma de su organización y funcionamiento, deba realizarse con suma cautela y obviando cualquier tentación de aplicación de soluciones «modernizadoras» elaboradas sobre patrones propios de la Administración pública general u ordinaria. Antes al contrario, importa mucho preservar los elementos claves de la peculiar solución organizativa del Registro a los que, sin duda, es imputable la calidad con que despliega su función.

2). La funcionarización desde el análisis de las decisiones políticas.

En este tema, quisiera sugerir los aspectos a considerar:

1. La expresión «funcionarización de los registradores» no revela, por sí misma, las dimensiones exactas de la medida. No se trata sólo de convertir en personal administrativo a un colectivo de novecientos miembros. El Estado deberá también arbitrar los recursos jurídicos y económicos necesarios para obtener la trasferencia del inmovilizado, de los activos y de los medios tecnológicos de titularidad privada o colegial. Además, habrá de resolver acerca del estatuto de los doce mil empleados del Registro hoy vinculados por una relación laboral, y que al amparo de la normativa vigente, deberán mantener sus niveles retributivos, aunque, presumiblemente, presionarán, a la vez, en favor de su funcionarización.

Por otra parte, notarios y registradores son piezas complementarias en el sistema jurídico de seguridad cautelar. El propio DOMÍNGUEZ LUIS, después de señalar que la labor del fedatario es eminentemente función pública, recuerda «la reiterada y tradicional proximidad entre ambas figuras» y su «inescindible similitud». En consecuencia, aparte el agravio comparativo, la funcionarización de los registradores abriría inevitablemente el debate acerca de la funcionarización del Notariado.

2. Deben identificarse los objetivos y debe distinguirse entre objetivos y alternativas La funcionarización de los Registros de la Propiedad puede plantearse como una medida para mejorar la seguridad y fluidez del tráfico inmobiliario; como una estrategia para reducir los costes de la protección registral; o incluso como una opción para deteriorar conscientemente el ordenamiento hipotecario vigente y facilitar así el tránsito hacia un sistema caucional privado «el seguro de títulos» bien porque ese sistema se considere, como tal, deseable, bien porque deba cederse a la presión de determinados círculos financieros. Finalmente, la funcionarización de los Registros tesis de DOMÍNGUEZ LUIS puede ser una meta en sí misma, dentro de un programa más amplio de homogeneización del régimen jurídico funcionarial.

En cualquier caso, y para una decisión racional, es de importancia decisiva elegir el objetivo «conecto» y más importante todavía, «realizar la mejor elección entre alternativas».

3. Si la implantación del «seguro de títulos» y, por tanto, un cambio sustancial del sistema, se produjese, no en virtud de una resolución meditada, sino en base a la eventual influencia de sectores económicos interesados, la medida sería incorrecta, por opuesta a la ética política y a las exigencias del Estado de Derecho.

Si el establecimiento del «seguro de títulos» se hace depender, por contra, de una reflexión imparcial, la perspectiva varía sensiblemente. Esto rompe con una tradición jurídica secular y quiebra la orientación actual de la Unión Europea, claramente inclinada a la potenciación de los modelos registrales.

De entrada, el «seguro de títulos» presenta desventajas intrínsecas. Sus costes parecen muy superiores a los del sistema tabular español y las garantías que ofrece son cualitativamente inferiores porque los inmuebles son bienes singulares y no fungibles.

4. La homogeneización del régimen funcionarial es, en principio, una aspiración defendible, en cuanto contribuye a fortalecer el funcionamiento del mercado.

Ahora bien, las alternativas son «medios competitivos» para alcanzar la meta y, por ello, hay que considerar sus costes y diseñar una escala de eficienciacomparativa que contraste la capacidad de cada una de las opciones para lograr el objetivo. En nuestro sistema, el modelo mixto «registrador-profesional del Derecho» ha garantizado, hasta ahora, sin tensiones relevantes y a precios moderados, la consistencia y fluidez del mercado inmobiliario. Si, como resultado del análisis, se sospecha que el diseño alternativo «registrador-funcionario» conduce a la morosidad, la obstrucción y la rigidez formalista, la solución debe ser rechazada si queremos mantenemos dentro de los límites de una decisión racional.

5. Lo primero que percibe el analista es el difícil ajuste de la estructura burocrática al mundo en que se desenvuelve el Registro.

La burocracia, como apuntaba antes, actúa bajo reglas predeterminadas y abstractas; aplica la ley de modo indiferente y mecánico; propende al sobre-control y la precaución defensiva; mantiene una actitud estereotipada de difícil adaptación a los casos individuales y ve en las demandas de los ciudadanos expedientes impersonales y no problemas a resolver. El Registro se mueve, por el contrario, en un espacio jurídico espontáneo y abierto, acogido a la autonomía de la voluntad y la libertad de contratación. Es un espacio que requiere inmediatez y flexibilidad, que demanda respuestas rápidas y eficaces y que reclama soluciones eficientes y precisas: un espacio que necesita del juicio ponderado del jurista y no del escrutinio puntilloso del burócrata.

Sujetar el mundo franco y liberado al control de un Registro funcionarizado, parece un contrasentido porque la actividad registral, por razón del material jurídico que maneja, no debe ser nunca burocrática, mientras que la Administración, hasta el presente, no ha podido nunca dejar de serlo.

6. El sistema hipotecario español, bajo el modelo profesional y fuera de desviaciones puntuales, ha alcanzado niveles de efectividad considerables. El mercado no ha necesitado acudir a mecanismos alternativos o complementarios de seguridad; no han aparecido operadores legales especializados en la resolución de problemas tabulares; y, pese a su papel de incómodo gendarme, la institución registral no ha provocado sensibles reacciones adversas: de hecho, y no es este su menor elogio, el Registro de la Propiedad español ha pasado, en general, «desapercibido».

La posible funcionarización de los Registros introduciría graves efectos perturbadores, a saber:

Ruptura del contrato psicológico. El contrato psicológico decía es esencial para la obtención de eficiencia porque elimina el conflicto entre los fines individuales y las metas corporativas.

Nótese que, de ingresar el registrador en el funcionariado puro, dejaría de estar interesado en ofrecer un buen producto profesional resolución de problemas para centrarse en el cumplimiento de objetivos burocráticos cuantitativos ventilar formalmente expedientes. El grado de frustración que esta actitud provoca normalmente en el ciudadano facilitaría el divorcio entre Registro y sociedad.

Calificación burocrática. La funcionarización obligaría a someter el mundo abierto y libre de la contratación privada a una verificación burocrática. La actuación «administrativa se rigidifica y se convierte en algo automático sin capacidad de razonamiento». Los preceptos pasan a aplicarse de modo mecánico: no se busca la solución equitativa o justa, adecuada a las necesidades del tráfico, amparada en el sentido común, atemperada a las características del supuesto. Las reglas se imponen de modo formalista, impersonal e indiferente.

Además el espacio donde se desenvuelve el Registro está lleno de situaciones inéditas, de planteamientos singulares, de problemas nuevos. Pero en las burocracias, «lo que no está previsto, no puede hacerse». En ausencia de precedentes, un Registro funcionarizado se inclinará fatalmente a la calificación defensiva.

El burocratismo rehuye lo inesperado e inusual, y por eso el juicio del «registrador-funcionario» se tornaría, en estos casos, negativo y crítico, trasladando la responsabilidad al superior jerárquico.

Los efectos de una calificación defensiva generalizada afectarían gravemente a la fluidez del tráfico inmobiliario, acentuarían la conflictividad registral y provocarían un aumento considerable de costes, al obligar a los interesados, en defensa de sus expectativas, a recurrir a la mediación de operadores jurídicos externos.

Desaparición del asesoramiento profesional. Bajo el modelo vigente, el registrador asesora sobre el alcance de las situaciones tabulares, arbitra los medios adecuados a la subsanación de los defectos observados y dictamina, en una tarea de precalificación, sobre el modo y manera en que han de ser diseñadas las operaciones jurídicas a fin de asegurar su futura registración.

Se trata de una actividad incompatible, por naturaleza, con el sistema funcionarial puro. El funcionario podrá advertir de requisitos puntuales, de defectos formales, de detalles de procedimiento pero, en ningún caso, puede ser obligado a que estudie y ofrezca al tráfico privado soluciones o modelos jurídicamente registrables; ni mucho menos puede ser conminado a realizar, sin retribución alguna, laboriosos y personalísimos análisis legales, en beneficio tal vez de profesionales del Derecho que, haciéndolos suyos, devengarían cuantiosos honorarios.

La desaparición de la función de asesoramiento produciría efectos indeseables.

En definitiva, el modelo funcionarial puro presenta, cuando menos, serios peligros: ralentización del tráfico inmobiliario, burocratización de la contratación privada, aumento de los costes externos y ruptura de la síntesis entre seguridad jurídica y eficiencia operativa.    

2. LA POSICIÓN DE JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI:

Este autor es para mí muy importante en este punto, pues aun prescindiendo de sus numerosas publicaciones y de que durante muchos años ha impartido la enseñanza de la asignatura “Introducción al Derecho”, lo fundamental es que formó parte de la Sala de lo Social, y seguramente aun sigue formando parte, como Magistrado, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra.

 Su opinión, además de muy clara, es bastante reciente. En su obra “Derecho inmobiliario registral”, publicada en el 2006, nos dice:

“Frente a la opinión que mantiene el carácter administrativo del procedimiento registral y del Registro de la propiedad, aparecen unos matices claramente jurisdiccionales de la función registral: el registrador, como el juez, tiene reconocida una competencia territorial, tiene libertad de interpretar el derecho, y califica autónomamente el título aplicando el derecho según su recto saber y entender, y sin duda tiene derecho a mantener una postura contraria a la de la Dirección General, sin que sea posible disciplinariamente imponer una resolución jurídica sobre el fondo, sin perjuicio de la facultad del recurso.

Puede decirse incluso que en su calificación el registrador participa de la independencia judicial. El recurso no impone una decisión sobre el fondo al registrador, que fuera vinculante en casos similares, sino que propiamente hace efectivo el derecho a la doble instancia. La Ley Hipotecaria configura además el cargo de registrador, al igual que el de juez, como inamovible (artículo 289 de la Ley Hipotecaria).

La inscripción, que preconstituye por sí los elementos de un proceso, de modo análogo a una sentencia, o como sentencia virtual, tiene una eficacia creadora y conformadora de los derechos, y en particular crea y configura el derecho de propiedad con efectos frente a terceros (erga omnes), y está bajo la tutela de los tribunales. El registrador es además personalmente identificado al calificar (como el juez al dictar la sentencia), califica como persona y no como órgano. La calificación registral implica principalmente la declaración, tutela, reconocimiento y en ocasiones la constitución de la propiedad y los derechos reales sobre inmuebles; y, en este sentido, presenta un predominante perfil jurisdiccional (pues como hemos dicho la propiedad es un derecho constitucional que esta bajo la salvaguardia de los tribunales).

El registro es declaración sumaria de la propiedad (legitimación registral), y en ocasiones constitución de la propiedad (publicidad) o de un derecho real (hipoteca). Por la inscripción el registro no sólo informa sobre una realidad extrarregistral existente por sí, sino que declara la realidad misma (aunque sólo sea sumaria), y en ocasiones aun crea una realidad nueva. La publicidad registral es una forma pública, un protocolo y un procedimiento pero además es al menos una afirmación sumaria de la realidad material (la finca), y del contenido jurídico del derecho; que llega en ocasiones hasta crear ex novo los derechos. La propiedad no tiene una realidad existente por sí distinta de su prueba y publicidad, por eso la inscripción registral es parte de la realidad de la propiedad, que declaran los tribunales. Observaciones similares podíamos hacer de los créditos que en ocasiones obtienen un rango específico y una preferencia por su inscripción o anotación registral. La realidad de la inscripción es más notable en un registro de fincas y está mas difuminada en un registro de títulos, la razón estriba en la historicidad interna como concepto que se descubre a sí mismo e impone sus exigencias técnicas. El tránsito de un registro de títulos a un registro de fincas es probablemente también el tránsito de un registro informativo formal y de gestión tributaria (predominantemente administrativo), a un registro declarativo y constitutivo de los derechos.

El carácter jurisdiccional del Registro está presente en todo el espíritu de la legislación hipotecaria:

1. La demarcación registral se ajusta en principio a la judicial. En la Ley Hipotecaria de 1861 la demarcación territorial de los registros coincidía con la demarcación jurisdiccional de la que se había desgajado, y se organizó un registro en cada cabeza de partido judicial; después se previó la agregación y segregación de registros, aunque continúa existiendo una gran coincidencia de las demarcaciones judiciales y registrales.

2. Los Jueces se dirigen a los registradores por mandamiento artículo 149.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues para comunicaciones con autoridades no judiciales se usa el oficio.

3. Los Jueces de primera instancia o la autoridad judicial del lugar en que residan los registros, dan el visto bueno a los libros registrales artículo 364 del Reglamento Hipotecario, autorizan y rubrican los libros provisionales artículo 403 del Reglamento Hipotecario, verifican y comprueban el traslado de los asientos registrales de los libros provisionales a los definitivos artículo 408 del Reglamento Hipotecario, oyen las quejas de los particulares en caso de defectos en la minuta de la inscripción solicitada artículo 258.3 de la Ley Hipotecaria, negativa al asiento de presentación artículo 416 Reglamento Hipotecario o de inscripción tardía, y pueden imponer sanciones artículo 97 del Reglamento Hipotecario.

3. El Tribunal Superior de Justicia, bien por medio de su Presidente, bien por Juez o Magistrado delegado, tiene encomendada una función de inspección y vigilancia de los registros artículos 269, 270 de la Ley Hipotecaria, 469 y siguientes del Reglamento Hipotecario y los registradores deben enviar semestralmente al Presidente de la Audiencia una certificación del estado de su Registro artículo 270 de la Ley Hipotecaria.

4. El Presidente de la Audiencia es calificado como inspector permanente del registro y con ese título puede realizar visitas de inspección artículo 469 del Reglamento Hipotecario, debe autorizar las ausencias de los registradores en tiempo de oficina los días feriados, y comunicar a la Dirección General la ausencia y regreso de los registradores con licencia artículo 288 de la Ley Hipotecaria, y debe autorizar también el nombramiento de un sustituto del registrador artículo 292 de la Ley Hipotecaria.

5. El Presidente de la Audiencia o el Juez de primera instancia del lugar en que radique el registro escucharán la queja contra la negativa a permitir la consulta del registro o a emitir certificaciones artículo 228 de la Ley Hipotecaria.

6. Se prevé la equiparación del Registrador a un Magistrado a efectos de su jubilación artículo 291 de la Ley Hipotecaria.

7. El expediente de dominio se sustancia ante el Juez de primera instancia del lugar del partido en que radique la finca que se pretende inmatricular artículo 201 de la Ley Hipotecaria.

8. El mismo Juez resuelve las contradicciones que se presenten en la descripción física de los inmuebles artículo 306 del Reglamento Hipotecario.

9. Finalmente, parece que el carácter jurisdiccional del registro está legalmente consagrado al disponerse que el procedimiento del propio recurso gubernativo concluye en última instancia ante el juez de primera instancia de la capital de provincia del registro a que se refiera el inmueble por el procedimiento verbal artículo 328 de la Ley Hipotecaria.

Y persiste en las mismas ideas, con la misma claridad, en su obra todavía más reciente “Derecho inmobiliario Registral”, 2010.

Aparte de las ideas citadas, en la página 114 nos dice:

El Registro como institución al servicio de la coherencia del proceso y como preconstitución fehaciente de instrumentos de prueba privilegiados en el proceso y preferentes en el proceso.

En particular, el registro ha de considerarse una institución no sólo al servicio de la publicidad de los derechos de los particulares, sino esencialmente al servicio de la coherencia del proceso judicial, aunque sea un proceso sumario ejecutivo.

El proceso ordinario y el ejecutivo salvaguardia su eficacia mediante el registro. Y en el proceso se hace efectiva la dependencia del asiento respecto del proceso aunque sea ejecutivo, y la dependencia jerárquica del registrador respecto del juez. El proceso también se publica y salvaguarda mediante el registro. La dependencia de los registradores de los jueces se hace efectiva también en la ejecución singular o concursal de los créditos, y tal dependencia se subraya en la reciente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000: en el mandato de cancelación que culmina el proceso ejecutivo o el concurso de los acreedores, el juez ordena al registrador como fin del proceso el modo con que debe ordenarse el rango de los derechos en el folio registral de una finca.

El registro supone, ni más ni menos, que la fehaciencia pública del proceso se saca a la calle, y se pone a disposición del tráfico y del proceso, y que la prueba necesaria para el proceso se preconstituye en momento no sospechoso, cuando los actos jurídicos se originan entre las partes...

Y en las páginas 118 y 119:

«Un sector de la doctrina hipotecarista tiende a considerar el procedimiento registral como un acto de jurisdicción voluntaria (JERÓNIMO GONZÁLEZ, SANZ FERNÁNDEZ). A mi juicio, la calificación registral es antológicamente una actividad jurisdiccional, y algo más que jurisdicción voluntaria pues toda inscripción supone al menos una declaración sumaria de la propiedad o derecho real (legitimación registral). En todo caso la jurisdicción voluntaria es también parte de la jurisdicción. La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 (Sala 3ª), que planteo serias dudas a esta caracterización del procedimiento registral como de jurisdicción voluntaria, afirma que “no se puede afirmar que en la denominada jurisdicción voluntaria los jueces y tribunales no estén ejerciendo potestades jurisdiccionales (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), con independencia de que ulteriormente quepa sobre lo mismo otro proceso contradictorio, y, en consecuencia, esas potestades quedan amparadas por el artículo 117.3 de la Constitución, según el cual su ejercicio ha de hacerse con arreglo a las normas de competencia y procedimiento que las Leyes establezcan”, concluyendo que por su naturaleza jurisdiccional la regulación del recurso contra la calificación registral debía reservarse a ley formal de acuerdo con el artículo 117.3 de la Constitución, su tramitación debe regularse también por Ley como la de cualquier otro por el que los jueces juzgan y ejecutan lo que deciden, independientemente de que sobre tal cuestión quepa después otro proceso plenario.»

3. LA POSICIÓN DE GÓMEZ GÁLLIGO:

En su trabajo sobre “La Calificación registral”, presentado en el XVI Congreso del CINDER, nos dice, entre otras cosas:

“Aunque el Registrador decide con total independencia sobre una cuestión que afectará de manera decisiva los derechos de las personas interesadas en la situación inscribible, la calificación no es una función judicial. Su finalidad no es la de resolver una situación contenciosa, sino la de decidir si se incorpora o no al Registro de la Propiedad, con eficacia “erga omnes” y en ocasiones con eficacia constitutiva una nueva situación jurídica inmobiliaria.

La decisión de inscribir derivada de un juicio de calificación favorable, se dice así, que no produce el efecto de cosa juzgada, ya que tal carácter sólo lo tiene una cuestión decidida en un procedimiento declarativo judicial firme. Pero la inscripción, aunque no tenga carácter de cosa juzgada, tiene una eficacia más intensa que las sentencias en el plano de la eficacia frente a terceros. Mientras que una sentencia sólo produce eficacia entre las partes litigantes y sus herederos o causahabientes (cfr. artículo 222.3 Ley Enjuiciamiento Civil), la inscripción produce efectos “erga omnes”. Sólo mediante la inscripción, el derecho real se desenvuelve plenamente, porque sólo mediante la inscripción adquiere su plena eficacia frente a terceros (artículos 32 y 34 Ley Hipotecaria). De ahí que la misma sentencia en el ejercicio de una acción real o de una acción personal con trascendencia real una vez inscrita en el Registro de la Propiedad, adquirirá esa plenitud de eficacia.

La falta de cosa juzgada hace que la inscripción no impida que el contenido del nuevo asiento pueda ser impugnado ante los Tribunales, pero siempre será sin merma de los derechos adquiridos por terceros de buena fe que confían en lo que el Registro publica (artículos 1.3 y 41 Ley Hipotecaria).

La naturaleza jurídica de la función registral calificadora ha sido definida en ocasiones como perteneciente a la jurisdicción voluntaria por las normas de Derecho positivo y por la propia Dirección General de los Registros y del Notariado. Lo mismo hizo el proyecto de Ley de jurisdicción voluntaria presentado en las Cortes Generales, que pretendió descargar determinadas materias de los juzgados para su atribución a secretarios judiciales, notarios y registradores, precisamente por entender que estas funciones de jurisdicción voluntaria son más acordes con su función, que con la judicial. Y es también el criterio sostenido por el propio Tribunal Supremo, que en su Sentencia de 22 de Mayo de 2000, dictada sobre la nulidad del Real Decreto 1867/1998, de 4 de Septiembre, afirma que el procedimiento registral se incardina dentro de la jurisdicción voluntaria.

Las más recientes reformas legislativas en España han tendido a incorporar al procedimiento registral (dentro del cual se desenvuelve la calificación), alguna de las garantías propias del procedimiento administrativo, pero sin que lo hayan convertido en un procedimiento administrativo ordinario, como lo demuestra que los recursos contra la calificación del registrador se sigan sometiendo, tras las citadas reformas legales, al control de la jurisdicción civil y no de la contencioso-administrativa.

En definitiva, la función calificadora se encuadra dentro de la jurisdicción voluntaria, se rige por un procedimiento especial y no por el procedimiento administrativo común, está dirigida a la atribución de derechos reales frente a terceros, y produce efectos “erga omnes”.

4. LAS IDEAS DE FERNANDO DE LA PUENTE ALFARO:

En la Ponencia presentadas en el XVI Congreso del CINDER, dice:

El examen o filtro que sufren los documentos para producir una modificación en el Registro recibe el nombre de calificación y es el eje del sistema, pues mediante la calificación el ordenamiento asume la responsabilidad de la validez de la cadena de títulos.

La calificación no es ya un mero análisis formal del documento para ver si reúne los requisitos de forma exigidos por el ordenamiento. Tampoco se limita a rechazar los documentos que violan el principio del tracto. Es mucho más, es un análisis jurídico exhaustivo del documento en el que ha de analizarse su validez intrínseca en toda su extensión. Es un juicio jurídico cuyo resultado es la afirmación de que carece de motivos de nulidad aparentes y que, en consecuencia, merece la protección del ordenamiento jurídico y la incardinación en la cadena de títulos registrada, única considerada como verdadera.

Este análisis jurídico no se hace en vacío sino en base a lo que resulta del Registro (verdad oficial) y del documento presentado (modificación de la verdad oficial) y requiere de completos conocimientos jurídicos.

Consecuencia de todo lo expuesto el juego de responsabilidades derivado del proceso de adquisición de derechos varía considerablemente.

No existe responsabilidad propiamente por investigación de la documentación existente pues el Registro la hace innecesaria. El contenido del Registro vigente se pone a disposición de quien reclama conocerlo. Como el Registro es la verdad oficial, cualquier otra verdad, incluida la que ya no está vigente en el Registro, es irrelevante.

El autor del documento, sea el Notario, el abogado o quien corresponda, no responde por su apreciación de la validez de la cadena pues esta viene declarada por el ordenamiento en base al contenido del Registro. Ya no es necesario el análisis jurídico de la cadena de títulos pues es el ordenamiento el que determina que, como consecuencia de la incardinación en el Registro, la cadena es válida.

Como es lógico el autor del documento es plenamente responsable por lo que hace (el documento) y por los perjuicios que pueda causar en caso de que adolezca de algún problema.

Es el Registrador, el encargado del Registro, a quien corresponde hacer el examen de sí el documento presentado a inscripción merece o no incardinarse en la cadena de títulos y merecer, desde ese momento, la nueva titularidad publicada, la protección plena del ordenamiento. Si existe un perjudicado surge la responsabilidad del Registrador, de la persona que no impidió la entrada de un documento que no debió acceder al Registro y por cuya causa, el titular civil de un derecho ha perdido su acción contra el titular registral protegido.

El Registro de derechos supone que cuando un derecho se inscribe otro deja de estarlo, si se publica que hay un propietario es porque el anterior ha dejado de serlo conforme a Registro; si se cancela una hipoteca es porque el derecho de hipoteca deja de estar inscrito. Si se inscribe una hipoteca es porque el dominio ya no es libre.

Todos estos cambios, la modificación de la verdad oficial, se producen porque el Registrador lo autoriza. Si ha cometido un error y permite el cambio de la verdad oficial en perjuicio de un titular civil, es responsable de tal circunstancia y debe indemnizar a quien ha sufrido el perjuicio.

Esta responsabilidad no se confunde con la del autor del documento pues autor y Registrador trabajan con realidades distintas: aquél es responsable de que el documento reúna los requisitos legalmente establecidos (incluidos los exigidos para su inscripción en el Registro) en el momento en que lo hace y responda a la voluntad de las partes que han reclamado su trabajo; el Registrador es responsable exclusivamente de lo que publica el Registro y trabaja exclusivamente sobre los documentos aportados y el contenido de aquel.

La labor del Notario se agota en la realización del documento de acuerdo a las circunstancias que en ese momento se producen. Ni analiza la validez de la cadena de títulos ni puede decidir que el derecho plasmado en el documento se incardine en la cadena válida publicada por el Registro. Su responsabilidad se agota en la autorización del documento, que puede ser el único aspirante a modificar el contenido del Registro o que puede concurrir con otros.

La decisión de sí se debe o no modificar el contenido del Registro corresponde al Registrador, guardián del Registro, y única persona habilitada para decidir, en el momento que corresponda y atendiendo al contenido del Registro, si éste puede o no modificarse. La calificación viene por definición referida al momento en que se solicita la alteración del contenido del Registro y en función del contenido de este por lo que es obvio que es el Registrador el que debe decidir si un título particular puede, en un momento particular y en función de un contenido del Registro determinado, si procede o no su incorporación a la cadena de títulos de la finca en particular. No hay en consecuencia solapamiento de actuaciones ni de responsabilidades.

5. LAS IDEAS DE VICENTE GUILARTE GUTIÉRREZ:

En su obra “El procedimiento registral y su revisión judicial”:

1. Al tratar de las características básicas del procedimiento registral y el debate sobre su naturaleza, nos dice:

§70. El procedimiento registral es un conjunto de actos algunos de los cuales deben haberse producido antes de su inicio en sentido estricto. Básicamente hay que pensar en la previa creación extrarregistral del título jurídico-real y, asimismo, su plasmación en una documentación pública auténtica. No obstante... es la inscripción la que va a dotar de plena eficacia al fenómeno constitutivo sin necesidad de que hablemos, como acaece en el derecho alemán, de que estamos en presencia de supuestos de inscripción constitutiva strictu sensu. Por ello siempre debe tenerse muy en cuenta lo que a propósito del valor autónomo de la inscripción, respecto del título formal inscribible que la precede, dijo la STC 87/1997 de 24 de abril: «en efecto, en un sistema de registro de inscripción y no de trascripción, como el que tradicionalmente ha imperado e impera en España, los documentos en virtud de los que se practican los asientos agotan sus efectos ante el registro al servir de base para la calificación registral. A partir de ese momento, al practicarse el asiento, es ese acto el que produce los efectos del registro... constitutivos de la presunción de exactitud, de fe pública registral y de inoponibi1idad».

Ciertamente en nuestro sistema de derecho patrimonial la transmisión y, por tanto, la adquisición de los derechos reales tienen generalmente como base un contrato. Es decir, es en el marco de la contratación, con sus limitados efectos (artículo 1257 C.c.) donde van las titularidades jurídico-reales que, depuradas de otros derechos a menudo obligacionales, van a acceder finalmente al Registro a través del procedimiento creado y tutelado por el Estado.

Con tal perspectiva diremos que el procedimiento registral propiamente dicho se inicia con una declaración de voluntad de un particular, dirigida al Registrador, causante de un asiento de presentación, para que practique la inscripción. Pretensión que ha de ir acompañada de los documentos que fundan el derecho a inscribir...

Y lo que resulta decisivo destacar es que en esta fase del procedimiento registral el legislador no sólo encomienda al Registrador la tutela de los intereses generales o anónimos sino también, específicamente, la de los afectados por la inscripción normalmente aquellos a los que el Registro concedía algún derecho que el nuevo a asentar va a extinguir o gravar...

Tras la presentación del título se produce un juicio sobre la legalidad de la pretensión y sobre la validez de la mutación jurídico-real que se pretende y que es la denominada calificación que opera sobre una base fáctica enormemente reducida el título y los asientos del Registro pero que, a la vez, determina que resulte exigente de una indubitada realidad de la validez del negocio transmisivo. Y ello por otra razón que hay que tener muy presente: las calificaciones positivas son directamente expropiatorias del derecho del titular inscrito, pues ni tan siquiera existe el recurso gubernativo contra las mismas que únicamente es viable ante la calificación negativa que rechaza la inscripción pretendida. Por ello se hacen bajo la responsabilidad del Sr. Registrador y por ello hay que tener muy presente la gran diferencia entre ese juicio de legalidad y los procesos jurisdiccionales: sólo se escucha a una parte y a la otra, que no es oída en el procedimiento, ni tan siquiera se la otorga el derecho a recurrir la calificación positiva que va a expulsarle del Registro. La institución registral debe por ello operar sobre la base de certezas y nunca de probabilidades como así ocurre en los procesos jurisdiccionales en los que ante la necesidad de optar entre una u otra postura procesal debe darse la razón a quien más probablemente la tenga.

§71. Respecto a definir la naturaleza del procedimiento, al que la Dirección General consideró como un procedimiento administrativo especial, cuando antes se concebía como un proceso de jurisdicción voluntaria, insiste en que no quiere profundizar en la materia, pero sí destacar una precisión a su juicio relevante: Consiste en diferenciar la fase inicial del procedimiento, es decir, la que concluye ante el Registrador y la fase de recurso ante una calificación negativa. Evidentemente, respecto de esta segunda parece que efectivamente ha de hablarse de la existencia de un procedimiento administrativo especial por ser tema a decidir por un órgano encuadrado en la Administración y que debe adecuarse a las pautas de la actividad administrativa. Sin embargo, resulta mucho más cuestionable la caracterización como procedimiento administrativo por referencia al que se desarrolla en la fase inicial que concluye con la calificación. Y ello porque el Registrador en ningún caso actúa encuadrado en las estructuras administrativas jerarquizadas de igual manera que califica bajo su autónoma y plena responsabilidad sin someterse a las pautas de toda actividad administrativa, pues, por ejemplo, no existe poder de instrucción alguno por parte de ningún órgano superior que detente tal competencia sin que tampoco pueda órgano alguno, y pensemos en la Dirección General, avocar la decisión del procedimiento. Se trata de un funcionario no administrativo de forma que la competencia que ejerce en ningún caso puede calificarse como administrativa, pues está básicamente sometida al derecho civil e hipotecario que actúa como profesional del derecho.

Y si bien tal consideración bipolar de la naturaleza del conjunto del procedimiento registral puede resultar inicialmente chocante no existe razón alguna para que lo sea, pues, en la práctica, se advierten consecuencias claramente diversas: por ejemplo, en materia de lo que genéricamente podemos llamar silencio administrativo no existe en la fase inicial del procedimiento ni tan siquiera la posibilidad de imaginar su aplicación 
la demora del Registrador no determina un silencio positivo o negativo sino la posibilidad de pedir la calificación sustitutoria de igual manera que tal institución si está ya presente en la fase de Recurso si bien mediante una regulación específica de tal silencio que, por otro lado, legitima el que hablemos de que se trata de un proceso administrativo si bien especial.

Ideas básicas que hay que tener presente, pues influyen decisivamente en muchas de las cuestiones que a lo largo de este trabajo se analizan.

Bajo mi punto de vista, aborda GUILARTE una de las cuestiones más importantes, pues considero que el haber hecho la distinción entre la calificación que no es un acto administrativo y el llamado recurso contra la misma, que sí puede serlo, fue la causa de que algunos hipotecaristas (muy pocos) considerasen que el procedimiento registral tenía naturaleza administrativa.

Por último, entre otras cosas, nos habla (§ 301) de la calificación de la validez del título en el marco del artículo 18 Ley Hipotecaria y la trascendencia de su revisión judicial:

«...Y rescato una idea de JERÓNIMO GONZÁLEZ que calificaba al Registrador como un Juez Territorial: evidentemente el Registrador no es un Juez, ni nada que se le parezca tal y como insistentemente nos decía la [cítrica] Dirección General (20042009) para, maniqueamente, concluir su incapacidad funcional para decidir la validez de los negocios dispositivos. Ciertamente que no lo es toda vez que es misión jurisdiccional la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado a lo que, sin duda, resulta ajena la función calificadora. Sin embargo, no puede obviarse que como bien dice PRETEL SERRANO “la actividad registral y el recurso gubernativo tienen su anclaje en la Constitución a través de su artículo 117.4”, es decir, las funciones establecidas en garantía de cualquier derecho, que si bien en principio corresponden al Poder Judicial no hay duda de que también pueden atribuirse a otros órganos que, evidentemente, han de tener funcionalmente alguna similitud con el Poder Judicial lo que por sí solo justificaría el tan efectistamente cuestionado parangón.

Ocurre además que cuando su decisión acerca de la calificación se revisa por un juez el resultado es que la calificación así judicializada tiene, sin duda, efectos mucho más eficaces que los que en origen tenía: de igual manera las posibilidades de una nueva decisión judicial sobre un tema ya jurisdiccionalmente decidido exigen un tratamiento mucho más matizado que no se puede resolver conforme a un entendimiento de las cosas consustancial con una normativa en la cual la revisión de la calificación claudicaba en la propia esfera administrativa y no jurisdiccional.

El artículo 18 obliga a que el Registrador califique, es decir, que efectúe un juicio de legalidad, sobre la “validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas” lo cual, simplificando algo más complejo, significa valorar la legalidad del negocio, normalmente contractual, del que surge a favor del solicitante el derecho que pretende inscribir. Igualmente, debe recordarse que el Tribunal Constitucional en su Sentencia 207/1999, de 21 de noviembre, sancionó que la función calificadora que realiza el Registrador de la Propiedad comporta asimismo un juicio de legalidad atinente no sólo a la legalidad formal o extrínseca del documento inscribible sino también, como establece el artículo 18 de la Ley Hipotecaria a la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas...
  

La reciente opinión de Antonio Martínez Santos: Ir al Índice

Este autor publicó en el año 2012 un documentado trabajo con el título “JURISDICCIÓN Y REGISTROS PÚBLICOS. El proceso para la impugnación de la calificación negativa”.

Creo que hay que tener en cuenta su moderación, cuando dice en la página 16, refiriéndose al procedimiento registral:

“No es, desde luego, una cuestión intrascendente, pero tampoco es un problema que debamos ni podamos intentar resolver aquí. Primero, porque se ha debatido hasta la saciedad sin que hasta ahora haya habido lugar a acuerdo entre los autores que se han ocupado de él; y segundo, porque no forma parte del objeto de este trabajo de manera directa.”

Y en la misma página:

“Quizá el mejor estudio que hasta la fecha se ha dedicado a la discusión sea el dictamen preparado en 1978 por Lacruz Berdejo... Aunque, a mi modo de ver, no se puedan compartir plenamente las conclusiones a que llega, es de justicia reconocer que permanece insuperado como exposición del estado de la cuestión y como recorrido histórico por las distintas concepciones doctrinales acerca de la naturaleza de la institución registral en España.

Y en la página 26:

“Después de haber realizado un recorrido por las principales concepciones doctrinales acerca de la naturaleza del procedimiento registral, y de haber alcanzado una visión de conjunto sobre los términos en que se ha planteado el problema, estamos en situación de abordar el intento de darle una solución que nos sirva de punto de partida para la investigación que viene a continuación, aunque sólo tenga el valor limitado de una hipótesis de trabajo (pues ya dije al principio que no me corresponde a mí ofrecer una solución definitiva a la cuestión, ni siquiera intentarlo).”

En vista de lo anterior, me limitaré a comentar determinados puntos concretos de su trabajo, en los que me parece que no acierta.

En la INTRODUCCIÓN nos dice:

«Suele decirse que el sistema registral español es uno de los más eficaces del mundo. Gracias a su particular configuración (sistema de desenvolvimiento técnico con inscripción declarativa de derechos) ha servido durante décadas para tutelar los intereses de la seguridad del tráfico. Tanto es así, que hoy existe la posibilidad cierta (y, en algún caso, esa posibilidad es ya realidad) de que sea implantado más allá de nuestras fronteras, en países necesitados de una regulación de nueva planta del régimen de publicidad de los derechos reales sobre bienes inmuebles.

Sin embargo, la principal razón de su éxito es a la vez una de sus más grandes debilidades, sino la mayor. En efecto, la auténtica piedra de toque del sistema, por razón del cometido que se le asigna, es la figura del encargado de la llevanza del Registro: un experto altamente cualificado a quien se confía el control de los presupuestos necesarios para que un determinado derecho se beneficie de la publicidad que el Registro ofrece. Bastaría descuidar los procesos de selección de estos profesionales o cercenar mínimamente sus atribuciones para que la institución entera se tambalease. Y al revés: un exigente mecanismo de acceso a la función registral, combinado con un régimen de razonable independencia en su ejercicio, es práctica garantía del éxito de la misma...»

Aunque esto tiene bastante de verdad, creo que lo mismo sucedería con el Notariado, la Judicatura y algún otro supuesto.

Refiriéndose ya al “pretendido carácter jurisdiccional de la función registral” páginas 17 y siguientes cita Martínez Santos, como autores antiguos, a Agulló, a Romaní Calderón y a Jerónimo González, pero dado que se remite al citado trabajo de Lacruz, el cual en la página 98 cita a Pazos García, es de suponer que Martínez Santos tuviese noticia de este autor, si bien Lacruz hace la cita del mismo por referencia al trabajo de López Medel.

Y como autores mucho más modernos, casi de nuestros días, cita Martínez Santos a López Medel y a Álvarez Caperochipi.

Sin embargo, de todos los autores citados, la doctrina que expone más extensamente es la de Jerónimo González, porque su influencia en la doctrina posterior ha sido decisiva en este punto (como en tantos otros). La suya es una postura que, independientemente de su más que probable procedencia germánica, con toda justicia y propiedad puede calificarse de clásica, hasta el extremo de que suele decirse, en conocida afirmación de Sanz Fernández, que «el criterio de don Jerónimo ha causado estado en nuestra doctrina». Esta concepción ha sido prevalente en las resoluciones emanadas de la Dirección General hasta hace relativamente poco tiempo; y la han defendido, muchos autores.

Quizá bajo la influencia de Jerónimo González se dictaron las Resoluciones de 11 de diciembre de 1917, de 4 de julio de 1919 y de 20 de abril de 1925. A propósito de estas Resoluciones dice Martínez Santos que página 17, la expresión Juez territorial “es una traducción libre y sumamente impropia del vocablo alemán Grunbuchrichter”. Por mi parte, no la veo tan impropia, pues “Grunbuch” significa Registro de la propiedad y “richter”, Juez. Así pues, en lugar de Juez del Registro de la Propiedad, se dijo Juez territorial, que, por lo menos, parece que tiene más eufonía.

Señala también Martínez Santos «que si bien últimamente la Dirección General viene utilizando esta fórmula [la de Juez territorial], lo hace para rechazar con dureza su aplicabilidad a los miembros del Cuerpo de Registradores. Así en las Resoluciones de 10 de noviembre de 2006, 1 de julio de 2007 y 30 de octubre del mismo año, entre otras.»

Esto es bastante importante, pues creo que Martínez Santos no tuvo en cuenta que tales Resoluciones han sido dictadas en el llamado período negro de la Dirección General, por lo cual no puede basarse en ellas, pues las mismas han sido desvirtuadas por los Jueces y Tribunales.

«Los partidarios de esta interpretación suelen plantear su discurso sobre la base de dos líneas de argumentación distintas: primero exponen los rasgos que distinguen a la función registral de la función jurisdiccional sensu stricto, para pasar después a razonar por qué no cabe tampoco incluir a aquélla en el ámbito administrativo común. Así, suele decirse que la función registral no es jurisdiccional en sentido propio porque la decisión calificadora del registrador no tiene eficacia de cosa juzgada (lo cual no impide que algún autor haya hablado de la inscripción como declaración sumaria de la propiedad o de otro derecho real, recuperando así para ella el carácter jurisdiccional contra viento y marea); además, en el procedimiento registral falta todo asomo de contienda entre partes: no hay hechos controvertidos (por lo que ni se propone, ni se admite, ni se practica prueba), ni tampoco controversia jurídica alguna sin perjuicio de que ésta pueda surgir después, a raíz de la decisión del registrador. (A esta idea obedece la intuitiva caracterización del registrador como “parte contraria al título” que hacían algunos autores: en el procedimiento registral no hay motivo de controversia hasta que el órgano calificador resuelve negativamente la solicitud del presentante del título, momento en que se abren para el interesado vías de reacción en el plano jurídico). La solicitud de que se practique un asiento no es una pretensión en sentido procesal, ni siquiera tiene por qué ser formulada expresamente, bastando en la mayoría de los casos la presentación del título en el Registro para que automáticamente se desencadene el procedimiento hipotecario de registración en relación con todo el contenido inscribible del mismo. Por otro lado, en nuestro sistema inmobiliario registral la regla general es que la inscripción tiene carácter declarativo, no constitutivo, de manera que el derecho real surge y se desenvuelve independientemente de que haya sido inscrito o no. Tampoco el acto de calificación en sí mismo merece la consideración de enjuiciamiento: cierto que, al calificar, el registrador aplica normas, pero no lo hace del mismo modo en que lo hace el juez civil al dictar sentencia, y ello aun a pesar de su deber de observar una estricta “congruencia” entre lo solicitado por el presentante del título y lo finalmente reflejado en el Registro (pues no puede mudar un ápice la calificación jurídica ni la configuración dadas al acto o negocio por el sujeto o sujetos intervinientes en él). Por último, se aduce que el artículo 117.3 CE reserva en exclusiva el ejercicio de la potestad jurisdiccional a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, y en nuestro ordenamiento el registrador carece de ese estatuto...»

En contra de lo que dice Martínez Santos, la idea del registrador o del Registro como parte contraria al título, o que el registrador es el fiscal de los ausentes, me parece acertada, y no sólo a mí sino a muchos otros. En tal sentido puede citarse la sentencia de 26 de octubre 2007 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Badajoz..

Por otra parte, la solicitud de la práctica de un asiento es sencilla, pero está reglada. Como dice ROCA SASTRE Tomo I, página 788 «es necesario que el presentante se produzca en forma que revele que la presentación del título es a fines de obtener su registración, lo cual es evidente, no sólo porque así resulta del artículo 39 del Reglamento Hipotecario, sino por razones de pura lógica, ya que el simple hecho de la presentación en sí mismo considerado es algo equívoco... De ahí que no pueda darse por realizada una verdadera presentación a registro, cuando no resulte claro que el que entrega o presenta el título lo verifica con la intención de que el mismo sea inscrito.

En varios casos la petición de inscripción es formulada por escrito, bien en el mismo título registrable (como ocurre en materia de cancelaciones, agrupaciones y segregaciones, registración de excesos de cabida o de obra nueva y también cuando se trata de mandamientos en general), bien formalizándola en escrito aparte o ad hoc...

Cuando el título presentado tiene por objeto un contrato de arrendamiento, su inscribibilidad requiere en ciertos casos el convenio expreso de las partes acerca de su inscripción, lo que implica una petición de la misma...»

Resulta obvio que la petición de inscripción implica una pretensión en el procedimiento registral: que se inscriba el documento presentado, lo cual tendrá lugar o no, según existan o no defectos del título.

Pero como Martínez Santos nos habla de la “pretensión en sentido procesal”, creo que tengo que decir que, para obviar los inconvenientes del concepto procesal de la acción, GUASP seguido por FENECH, VIADA y GORDILLO formuló el concepto de “pretensión procesal”. Pero no por eso cree que el procesalista ha de partir de un derecho a la prestación de la jurisdicción, cosa que, probablemente con razón, considera pertenecer a la órbita del Derecho público constitucional; ni tampoco del fundamento de la “pretensión” deducida, cosa que, según él, pertenece exclusivamente al Derecho privado o material. Consiguientemente, la pretensión, para él, desde el punto estricto del Derecho procesal, no es un “derecho” (como lo era para ROSENBERG: derecho a la prestación de la jurisdicción, a la decisión del juez), sino que es un “acto” (el acto de formularla); una mera afirmación, una Behauptung, y, por tanto, no es un Anspruch. El que le dirá al Juez si la “pretensión” es fundada, con otras palabras, si está o no respaldada por una acción, es exclusivamente el Derecho sustantivo. La conclusión de este modo de ver el problema se resume en la siguiente frase: la acción no es un concepto del Derecho procesal.

Estando así las cosas, poca importancia puede tener que la solicitud de la práctica de un asiento en el Registro no sea una pretensión procesal, cuando, sin embargo, es una pretensión registral. Esta idea no es mía, pues, como vimos, ya ÁLVAREZ CAPEROCHIPI nos habló de la pretensión de inscribir.

Respecto a la inscripción declarativa, hay que tener en cuenta lo que dicen PAU PEDRÓN, DÍEZ-PICAZO y GARCÍA GARCÍA, y respecto al acto de calificación, en sí mismo considerado, lo trataré en la 7ª parte.

PAU PEDRÓN nos habla de la inscripción declarativa, pero inmediatamente dice que “declarativa” no quiere decir sólo como muchas veces se afirma que la publicidad registral se limita a dar a conocer a la comunidad, o a la generalidad de las personas, un derecho real ya constituido por el sistema tradicional del título seguido de la tradición, sino que determina también la existencia del derecho real respecto de terceros, con lo cual su posición se aproxima bastante a la de GARCÍA GARCÍA, que luego veremos.

Precisamente porque la publicidad significa el ofrecimiento a los particulares de la verdad oficial sobre las situaciones jurídicas de bienes y personas, el contenido del Registro es oponible a los terceros, tanto si éstos lo conocen como si no lo conocen. Ahora bien, desde el punto de vista del que inscribe, el conocimiento del contenido registral no es un requisito para la oponibilidad de su inscripción, es decir, no es necesario que haya confiado en el Registro; no lo exige la Ley y no puede deducirse, como se ha pretendido, del requisito de adquirir del titular registral, porque este es un requisito objetivo, no subjetivo: basta que coincida el transmitente o constituyente con el titular registral, sin que sea necesario que el adquirente conozca esa coincidencia.

El establecimiento de una verdad oficial es la esencia de los registros y no la protección de la apariencia, como suele afirmarse. La apariencia es un término por un lado inadecuado y por otro insuficiente, aplicado al Registro. Es inadecuado porque tan sólo puede hablarse de apariencia de un hecho social, pero no de un mecanismo técnico jurídico. Y es insuficiente porque la apariencia es simple verosimilitud, probabilidad, y el contenido del Registro lo forman datos contrastados, lo que es más que una simple apariencia externa de verdad, y que una simple probabilidad de verdad.”

La expresión “verdad oficial” no es arbitraria: la veracidad del Registro de la Propiedad equivale a la exactitud e integridad de su contenido. “El Registro se presumirá exacto e íntegro”, dice la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1944. El carácter oficial del Registro de la Propiedad es evidente, y ese rasgo suele aparecer en las definiciones formuladas por los autores.

DÍEZ-PICAZO nos dice Fundamentos de Derecho civil patrimonial, III, páginas 294 y 295:

“La importancia de la publicidad en la constitución y en la transferencia de los derechos reales, en especial cuando recaen sobre bienes inmuebles, es evidente. La mayor o menor seguridad del tráfico está precisamente en función de la publicidad. Es igualmente claro que el desarrollo de la circulación de la riqueza y el fomento del crédito territorial, que son objetivos de índole económica deseables en una comunidad bien organizada, están precisamente en función de la seguridad jurídica del tráfico. Esto se observa con toda claridad en la transmisión de bienes inmuebles. El adquirente de un bien inmueble sólo habrá realizado una adquisición segura cuando pueda contar con que nadie ha de perturbarle en su propiedad. Para ello tendrá que saber con toda certeza que quien le ha transmitido la cosa era propietario de ella y que podía transmitirla. Para llegar a conocer con certeza que el transmitente es un legítimo propietario no basta con que externamente aparezca como tal. Habrá que exigirle una demostración palmaria de que adquirió legítimamente, lo cual supone a su vez tener que examinar la validez objetiva de la anterior transmisión y la cualidad de dueño en el anterior transmitente. Y de igual manera habrá que conocer toda la serie o cadena de transmisiones anteriores, por lo me-nos durante el tiempo necesario para la usucapión. No le bastará sin embargo al presunto adquirente de un bien inmueble con tener certeza de que el transmitente es propietario. Necesitará además saber que el legítimo propietario podía transmitir la cosa, es decir, que no existían limitaciones en la facultad de disponer y que no había sido ya transmitida anteriormente. Se comprende que, en estas condiciones, el tráfico de inmuebles se torna radicalmente inseguro y que, por tanto, la circulación de la riqueza se produce en una comunidad así organizada con una gran dificultad.

El problema es el mismo desde el punto de vista del crédito territorial. La persona dispuesta a conceder un crédito con la garantía de un bien inmueble, necesita que se le proporcione una garantía eficaz. Para ello necesita saber si el contratante es el verdadero dueño del inmueble, si puede darlo en garantía y si pesan o no sobre él otros gravámenes anteriores y preferentes que puedan disminuir en forma muy notable o hacer que se esfume completamente la garantía. Sólo en estas condiciones concederá el crédito.

Toda la evolución histórica de la publicidad inmobiliaria es una lucha por alcanzar la seguridad del tráfico y por superar el secreto o el carácter privado de los actos y negocios relativos a bienes inmuebles hasta alcanzar una publicidad legitimadora o constitutiva...”

Y en la página 301:

“En las páginas anteriores hemos tratado de poner de relieve la trascendencia que en materia de derechos reales adquiere la idea de publicidad. Señalábamos la necesidad de la creación de signos de recognoscibilidad de los derechos reales, que históricamente se han encauzado a través de dos instituciones jurídicas diferentes, aunque en alguna medida paralelas: la figura de la posesión, aplicable con carácter general a todo tipo de detentación de cosas y de derechos y la situación creada por la inscripción en un registro público, para los derechos reales de naturaleza inmobiliaria...”

La exposición de GARCÍA GARCÍA es bastante extensa Derecho Inmobiliario Registral, Tomo I, páginas 567 y siguientes, y páginas 584 y siguientes.

Se refiere, en primer lugar a la inscripción constitutiva propiamente dicha, en nuestro Derecho, como sucede en los casos de la hipoteca mobiliaria e inmobiliaria, la prenda sin desplazamiento, el derecho de superficie, etcétera.

Luego se refiere a la “inscripción conformadora de la plena eficacia del derecho real” y se pregunta:

¿Qué valor tiene la inscripción en nuestro sistema respecto a la adquisición del derecho real inmobiliario cuando no estamos en un caso de inscripción constitutiva propiamente dicho?

«Descartada la tesis de la inscripción “meramente declarativa” por constituir un concepto negativo, vacío de contenido y sin efecto alguno, y relegados los conceptos de “inscripción convalidante” [tesis de SANZ FERNÁNDEZ] y de “inscripción legitimadora” a los ámbitos no menos importantes... pues la inscripción convalidante se refiere al principio de fe pública, y la inscripción legitimadora al principio de legitimación, llegamos a la conclusión de que si el valor de la inscripción en nuestro sistema no es la nada”, sino que, por el contrario, representa algo” en la conformación o configuración plena del derecho real como tal, ese algo es precisamente el ser una inscripción que configura o conforma plenamente el derecho real como tal, con su nota de absolutividad o eficacia erga omnes total...”

Desde esta perspectiva la inscripción no es constitutiva salvo los casos de excepción pues el derecho nace antes de la inscripción. Pero antes de la inscripción, el derecho real tiene unos efectos limitados, relativos, ya que puede hacerse valer contra cualquier persona sólo cuando se trate de la propiedad no inscrita en el Registro. En cambio, cuando se trata de finca inmatriculada en el Registro, el titular del derecho real no inscrito no lo puede hacer valer frente al que inscribió su título sin contar para nada con ese otro derecho real no inscrito. El artículo 32 de la Ley Hipotecaria es terminante: “Los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero”. El artículo 606 del Código civil tiene el mismo texto.

En base a estos preceptos y otros más mantenemos que, aunque la inscripción en nuestro sistema no es constitutiva por regla general, viene a serconstitutiva respecto de terceros, en el sentido de que para tales terceros tiene un efecto de constitutividad” si han inscrito su título, y correlativamente,para los terceros que no han inscrito el derecho real, éste no está perfecta y plenamente constituido.

Sin la inscripción, el derecho real tiene una serie de posibles límites en su ejercicio. Es derecho real y tiene acciones reales, pero el titular no las puede ejercitar con éxito contra otros terceros que inscribieron su título con anterioridad. En cambio, estos terceros que inscribieron tienen plenamente constituido o conformado su derecho real frente a todo el mundo.

El fundamento doctrinal de esta posición lo hemos encontrado en la esencia misma del derecho real y concretamente en la nota de absolutividad oeficacia “erga omnes” del mismo, que sólo puede considerarse plena y sin límites una vez obtenida la inscripción. Por tanto, la inscripción no es “meramente declarativa”, sino “conformadora de la plenitud de eficacia del derecho real.”

En consecuencia la contraposición de clases de inscripciones, desde la perspectiva del principio de inscripción (que se refiere al valor de la inscripción en relación con la adquisición del derecho real), no es entre inscripciones constitutivas y meramente declarativas, sino entre inscripciones constitutivas propiamente dichas e inscripciones conformadoras o cuasi-constitutivas.

Las inscripciones constitutivas propiamente dichas determinan el nacimiento o existencia del derecho real. Las inscripciones conformadoras o cuasi-constitutivas no determinan el nacimiento del derecho real, sino que lo conforman o configuran como derecho real pleno en sus efectos erga omnes, de tal modo que sólo el titular que ha inscrito tiene una acción real sin límites; y en cambio el titular que no ha inscrito tiene una acción real que aparece limitada frente al titular que se anticipó en la inscripción.»

Y ahora seguimos con lo que dice MARTÍNEZ SANTOS:

«El procedimiento registral no sería, pues, judicial. Pero tampoco sería administrativo: la Administración no es parte en él, y el registrador es independiente (sometido únicamente a la Ley y al Derecho) e inamovible en su función, que ejerce en nombre propio y bajo su propia responsabilidad, y siempre se dice con desinterés objetivo (que no debe confundirse con el desinterés subjetivo o imparcialidad), percibiendo aranceles en retribución de su trabajo. Contra la calificación positiva no cabe recurso alguno, y contra la calificación negativa cabe bien recurso gubernativo ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, bien impugnación directa ante los órganos del orden jurisdiccional civil, pero nunca recurso contenciosoadministrativo. El Registro de la Propiedad es además un Registro jurídico, no administrativo y, con la peculiaridad adicional de gozar de autonomía organizativa (el personal del Registro es contratado por el registrador y depende directamente de él, que asume todos los gastos derivados del funcionamiento de la oficina, remuneración del personal incluida). Por si fuera poco, los efectos de la calificación positiva (esto es, de la práctica del asiento de que se trate) se despliegan en el ámbito civil y entre particulares, resultando imposible la revocación o reforma del asiento practicado si no es mediando una resolución judicial firme (artículo 1, párrafo 3°, Ley Hipotecaria). Así, si se asume la definición típica del acto administrativo como acto jurídico dictado por la Administración y sometido al Derecho administrativo, habría que convenir que ni la calificación ni, en su caso, la inscripción, pueden incluirse entre los actos administrativos (por escapar al régimen del Derecho administrativo). En definitiva, buena parte de los argumentos que se esgrimen para mostrar que el procedimiento registral no tiene carácter administrativo giran en torno al acto de calificación, que sería un acto del registrador, y por lo mismo no imputable a laAdministración: el registrador no es un órgano administrativo, sino un jurista profesional que desempeña por disposición legal una función pública.

Descartado, pues, que el procedimiento registral sea de índole administrativa, se subrayan las singulares características que lo aproximan al ámbito jurisdiccional, si no formalmente, sí materialmente Y como, según se ha visto, no puede decirse en rigor que se trate de un procedimiento judicial, se acude al difuso concepto de la jurisdicción voluntaria para dar razón de su naturaleza.

Resulta, sin embargo, que la de jurisdicción voluntaria es (y ha sido siempre) una noción problemática.

A la vista del tenor literal del artículo 1.811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (precepto aún vigente, hasta tanto se apruebe una nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria), parece obvio que una primera y definitiva objeción a la posible clasificación del procedimiento registral dentro de los de jurisdicción voluntaria sería que no encaja en la definición legal...

Sea como fuere, se acepta aquí en lo sustancial la definición de jurisdicción voluntaria que la conceptúa como la autoridad y potestad ejercidas por el órgano jurisdiccional en cuya virtud, sin necesidad de proceso contradictorio entre diferentes sujetos, se crean, modifican o extinguen estados y situaciones jurídicas, se acredita la existencia de hechos, se pretenden declaraciones a las que se anudan efectos jurídicos, se previene lo que al derecho de los sujetos jurídicos convenga o sea necesario y se llevan a cabo ciertos negocios jurídicos que requieren la intervención del juez; definición que no difiere mucho (en cuanto al fondo) de la que diera CALAMANDREI, quien hablaba de “la administración pública del Derecho privado ejercida por órganos judiciales”.

A propósito de la definición de Calamandrei, es cierto que cabe encuadrar la función registral dentro de la categoría “administración pública del Derecho privado”, que comprende las actividades por las que el Estado interviene en el desarrollo de las relaciones privadas entre particulares, confiriéndoles aptitud para producir efectos en el plano jurídico; pero dado que el registrador no es un juez, no puede decirse (al menos de momento) que el procedimiento registral sea un expediente de jurisdicción voluntaria...»

En mí opinión, que la actuación del registrador se encuadre en la jurisdicción voluntaria no me importa mucho, pues lo que defiendo es que, en el acto de la calificación, su actuación es análoga a la del Juez, al dictar sentencia, como veremos en la 7ª parte.

A continuación, después de exponer las ideas de algunos que consideran que el procedimiento registral tiene carácter administrativo (Campuzano y Horma, Díez-Picazo, lo cual no es del todo exacto), se refiere MARTÍNEZ SANTOS, a los que ponen de relieve el papel económico que cumple el Registro como institución, especialmente la posición de Fernando P. Méndez González, que ya hemos visto.

Y en el apartado “Toma de posición” páginas 26 y siguientes nos dice que «González Pérez, quien es firme partidario de la tesis administrativista, fundamenta la asunción por el Estado de la función de publicidad (que en el caso del Registro de la Propiedad es publicidad de derechos reales y situaciones jurídicas inmobiliarias) en la convicción de que el aseguramiento del tráfico de la propiedad sobre bienes inmuebles es una exigencia comunitaria impuesta por el interés general...

No obstante, cuando en 1861 el legislador español se decide a instaurar un sistema moderno de publicidad registral, tiene la audacia de encomendar la llevanza de los Registros a un cuerpo de funcionarios creado ex profeso para la atención del servicio, a los que dota de un peculiar estatuto, que no se puede asimilar sin más al del resto de funcionarios, en particular por lo que hace al régimen de responsabilidad, de inamovilidad y de remuneración, y que por eso bien puede recibir el calificativo (no muy eufónico) de “para-administrativo” o “para-funcionarial” (pese a su inclusión expresa dentro del estamento funcionarial por el artículo 274 de la Ley Hipotecaria hoy vigente, precepto que trae causa precisamente de la Ley Hipotecaria de 1861, pero que resulta problemático a la vista de la actual configuración del Estado)...»

Ya hemos visto los inconvenientes que tiene la posición de GONZÁLEZ PÉREZ, en la 3ª parte, 5. Pero, aparte de lo que dije de los civilistas y administrativistas en la 4ª parte, 3, al tratar de la posición de CHICO ORTIZ, en este punto no tengo más remedio que hacer una CORRECCIÓN:

En 1861 no se creó ex profeso ningún cuerpo para la llevanza de los Registros, ni tampoco en 1869 cuando se reformó la Ley Hipotecaria. La prueba de ello resulta de la discusión parlamentaria de la Ley de Reforma de 1869, ya que en la sesión de 12 de noviembre de 1869, dijo el Sr. BUENO:

«Se hizo el nombramiento de registradores; y no diré yo que se hiciera por la arbitrariedad o por el sólo deseo del Ministro del ramo, pero si diré que sólo se necesitaba ser abogadomayor de 25 años y haber tenido estudio abierto cuatro años, cerrándose completamente la puerta a la oposición. Cumpliendo con aquellos requisitos, se proveyeron todos los registros de los distintos juzgados que existen en España. El Sr. Romero Ortiz ha comprendido que la Ley no estaba bien redondeada, que el pensamiento no era completo, que era preciso añadirle algo que diera a los registradores carácter de idoneidad, y al efecto ha propuesto la oposición...

Entiendo, pues, señores, que la oposición tal como se presenta en el proyecto es raquítica, hace a las personas que hoy aspiren a las plazas de registradores de peor condición que aquellos que en 1861 tuvieron favor para ocupar los puestos de registradores; y ese favor, ese privilegio continuará Dios sabe hasta cuando, porque mientras haya un individuo que haya sido registrador por veinticuatro horas siquiera, no hay nadie, por entendido, por científico, por renombrado en el foro que sea, que pueda lograr un registro de la propiedad por la ancha puerta de la oposición...»

Le contestó el Sr. MORALES DÍAZ, de la Comisión, en los siguientes términos:

«Supone S.S. que el Gobierno de entonces, con una facultad libérrima, organizó esa carrera como mejor le pareció, y que llevó hasta tal punto su libre arbitrio, que organizó ese ramo con un personal que podríamos decir era amigo de la situación vencida y enemigo de la actual.

Estos principios son erróneos. Lejos de haber libertad de acción en el Gobierno, se reglamentaron de tal manera los requisitos necesarios para aspirar a unas u otras plazas del registro de la propiedad, que apenas tuvo aquel Gobierno otra facultad que la que tendría en una oposición para elegir en terna al que, en su concepto, fuera más digno, y las consecuencias de esta organización fueron precisamente contrarias a las que el Sr. Bueno cree...»

En efecto. Los primeros Registradores fueron nombrados entre los abogados que reuniesen las expresadas condiciones y con los cesantes de la judicatura.

El 19 de diciembre 1861 tuvo lugar el nombramiento de los primeros Registradores, y entre ellos había: doscientos quince Abogados, noventa y cinco Promotores, ochenta y nueve Jueces, ocho Cesantes, siete Relatores, seis Alcaldes, cinco Contadores, cinco Promotores fiscales, dos Fiscales, un Abogado fiscal , un Propietario, un Asesor, un Secretario.

En los nombramientos que se hicieron desde el 14 de enero de 1862 hasta el 29 de diciembre del mismo año, había ciento dos Abogados, un Perito, un Juez, un Promotor y un Contador. Y así podría continuar la lista, con el predominio de los Abogados, hasta la primera promoción de Registradores, medianteoposición, en la que ingresaron veintidós, siendo nombrados con fecha 21 de mayo de 1872.

Pero, respecto a los primeros Registradores, los nombrados en 1861 y 1862 hasta los que ingresaron por oposición, dijo LATOUR BROTONS:

«La labor de los nuevos Registradores de la Propiedad y el acierto en su elección, junto con su gran espíritu, teniendo que aportar fondos de su peculio particular para la formación de índices, hasta que el Registro se hizo remunerador y pudo llegar a ser un medio de vida, cubren una etapa heroica, a la que se une la dificultad del nuevo servicio, con las implicaciones que traía el desastroso estado de las antiguas Contadurías de hipotecas.»

A la primera generación de Registradores le llamaron, según PAU PEDRÓN Historia del Colegio, página 13 “El heroico Apostolado”.

La decisión de la Ley Hipotecaria de 1861 de crear Registros en todos los pueblos, cabezas de partido judicial, y de crear, además, uno solo en cada pueblo, incluso en las grandes ciudades como Madrid y Barcelona, provocó la máxima dispersión de los Registradores. Si a ello se une la escasez de comunicaciones en la España de mediados del siglo XIX, es fácil imaginar que tal dispersión produjo un absoluto aislamiento.

Encerrados en sus despachos, debatiéndose con una documentación insuficiente, enfrentándose a la oscuridad sibilina de la legislación hipotecaria como reconocieron desde la Dirección General, GALINDO y ESCOSURA, y, sobre todo, sintiendo gravitar sobre sus cabezas la responsabilidad personal y penal con que la Ley Hipotecaria les amenazaba, los primeros Registradores se sintieron en la más absoluta soledad.

Por ello, la primera generación de Registradores sintió muy pronto la necesidad de establecer vínculos corporativos... En 1871 dos Registradores dirigen a sus compañeros un escrito en el que propugnan la creación de «Colegios de Registradores..., pues en una época de agitación y discusión, el aislamiento es la muerte; por eso los Registradores olemos a cadáver y arrastramos la tristísima condición del paria...»

Pero seguimos con la exposición de MARTÍNEZ SANTOS, que nos dice:

«A la luz de las anteriores consideraciones, me inclino personalmente por pensar que el procedimiento registral es un procedimiento administrativo. No es, desde luego, un procedimiento judicial, y ni el tenor literal del artículo 1.811 LECA, ni el concepto de jurisdicción voluntaria que creo correcto (“la administración pública del Derecho privado ejercida por órganos judiciales”), permiten conceptuarlo como expediente de jurisdicción voluntaria, al menos node lege lata. Puede aducirse que el procedimiento registral, y más en concreto, el acto de calificación en sentido material, se asemeja, tanto por su estructura interna como por sus efectos, a la operación que realiza el juez al emitir un pronunciamiento, pero lo cierto es que lo que no es formalmente jurisdiccional no es jurisdiccional en sentido alguno (artículo 117.3 CE).

Ahora bien, entiendo que no se trata de un procedimiento administrativo ordinario o común, de los regidos necesariamente por la LRJPAC en todos sus trámites. La modalidad de Administración que se verifica en el ejercicio de la función registral (y, por tanto, en la tramitación de los procedimientos registrales) se enmarca dentro de lo que, con terminología acuñada por Hänel y recogida por Zanobini se suele denominar “administración pública del Derecho privado”, desarrollada a través del “ejercicio privado de funciones públicas” por un sujeto que se erige en colaborador de la Administración...»

Martínez Santos reconoce que no es un procedimiento administrativo ordinario o común, lo cual casi equivale a decir que no es un procedimiento administrativo, por lo menos puro.

Por otra parte el ejemplo que pone, hoy no sirve.

La idea del colaborador de la Administración va en contra de la sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de enero de 2011, a la cual ya nos hemos referido.

Al exponer los caracteres del procedimiento registral páginas 33 y 34, empieza diciendo que «es un procedimiento de índole administrativa, aunque especial, que se conduce según las normas propias contenidas en la Ley Hipotecaria, que en principio debería atender a la autosuficiencia normativa, de manera que no fuera necesario acudir a cuerpos legales extraños para integrar posibles defectos regulatorios.»

La frase “aunque especial” ya hace que se tambalee la construcción del procedimiento registral como administrativo. Además, reconoce que se conduce según las normas propias contenidas en la Ley Hipotecaria, y ésta es una Ley civil, no administrativa.

Luego examina diversas cuestiones, siendo tal vez la más importante la referente al principio de legalidad páginas 51 y 52:

«A lo largo de estas páginas se ha aludido repetidas veces a la idea del registrador como “juez fiscal” representante de los terceros en el procedimiento registral, idea que gozó de cierto predicamento en las primeras décadas de andadura de la antigua Ley Hipotecaria de 1861. Como es lógico, en el actual estado de cosas no puede acogerse en su literalidad esta visión del funcionario encargado de la llevanza del Registro. Creo, sin embargo, que responde a unaintuición certera en su origen, aunque puede que torpemente formulada: la de que el papel del registrador en el procedimiento, al controlar la legalidad de los títulos que pretenden tener acceso al Registro, sirve a la defensa y protección de los intereses de los terceros destinatarios de la publicidad registral, que confían en que la información publicada por el Registro es completa y cierta...»

Ya expuse mi criterio respecto al Juez fiscal, defensor de los ausentes.

Al tratar de los caracteres de la calificación registral página 75, estoy conforme con los cuatro primeros: acto (1º) obligatorio, (2º) independiente, (3º) sujeto a responsabilidad, y (4º) personalísimo e indelegable; pero no con el 5º, en el sentido de que sea un acto administrativo.

Martínez Santos dice:

«La naturaleza administrativa del acto en virtud del cual el registrador califica los documentos presentados en el Registro se vislumbra en los casos de calificación negativa, donde se abren para el sujeto afectado distintas vías de reacción en los planos judicial y administrativo...»

No puedo aceptar esto, pues si bien la calificación no es formalmente un acto jurisdiccional, si lo es “materialmente” como observó PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS. ¿Y que es más importante, lo esencial y sustantivo o lo formal?

No tiene nada que ver con la calificación negativa el hecho de que contra ella se pueda seguir un procedimiento judicial o un procedimiento administrativo, pues entonces llegaríamos al absurdo de que la naturaleza de la calificación negativa dependería del procedimiento que, contra ella, entablase el interesado.

Ya veremos en la 7ª parte que la calificación del registrador supone el final del procedimiento registral, en sentido estricto.

Otra cuestión que nos interesa analizar es la referente a que la calificación debe ser global y unitaria:

Dice Martínez Santos página 78:

«A juicio de la Dirección General de los Registros y del Notariado, la exigencia de que la calificación tenga un carácter global y unitario se traduce en que “debe comprender todos los defectos advertidos global y debe realizarse en un único momento cronológico y no sucesivamente unitaria”. Así, en el caso de que la calificación resulte contraria a la práctica del asiento instado, debe incluir todos los defectos existentes en el documento y ello “en unidad de acto”, como suele decirse. No es admisible, pues, someter el título a sucesivas calificaciones parciales...»

Sin embargo, esta interpretación que, al parecer, acoge Martínez Santos, se opone frontalmente a lo dispuesto en el artículo 255 de la Ley Hipotecaria, en el que se dice expresamente que “se suspenderá la calificación”. Así lo reconoce la Sentencia del Juzgado de 1ª instancia n.º 3 de Lleida, de 28 de julio de 2008, confirmada en apelación por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, de 30 de Octubre de 2009.

Por último, nos interesa la cuestión relativa al artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y su posterior modificación por la Ley 24/2005.

Dice Martínez Santos páginas 85 y siguientes:

«Sigue planteando problemas de interpretación y aplicación que tienen reflejo en las numerosísimas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado dedicadas a resolver recursos gubernativos contra negativas de los registradores a inscribir títulos que, tratando de ampararse en ese precepto, pretenden acceder al Registro. De hecho, puede decirse sin temor a equivocarse que esta cuestión es, con mucho, la que ha provocado el mayor volumen de litigiosidad... A poco de entrar en vigor el artículo 98 de la Ley 24/2001, el Consejo General del Notariado formuló una consulta vinculante a la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre el ámbito de aplicación del precepto transcrito. En su importante Resolución de 12 de abril de 2002, la Dirección General de los Registros y del Notariado se propuso precisar los límites entre la fe pública notarial y la extensión de la calificación registral en materia de representación...»

Como tal Resolución es muy conocida, solamente expondremos lo que dice MARTÍNEZ SANTOS:

«La doctrina expresada por la Dirección General en esta Resolución de 12 de abril de 2002 tenía la ventaja de ser clara y respetuosa con los principios básicos del sistema español de “seguridad jurídica preventiva” (si bien no está exenta de alguna contradicción interna). Tal es así que la Ley 24/2005, de Medidas de Reforma para el Impulso a la Productividad, vino a positivizarla incorporando un segundo inciso al apartado 2.° del artículo 98 de la Ley 24/2001. Sin embargo, el Centro Directivo se apartó muy pronto de las pautas interpretativas establecidas, y en los años posteriores dictó abundantes resoluciones en abierta discrepancia con lo sostenido de forma vinculante en 2002, alineándose con quienes sostenían que lo que había pretendido el legislador con el artículo 98 de la Ley 24/2001 era desplazar el control calificador de la capacidad de los otorgantes de los títulos de origen notarial inscribibles en los Registros, arrebatándoselo a los funcionarios encargados de la llevanza de éstos y atribuyéndoselo a los fedatarios intervinientes en su otorgamiento.

Según esta segunda interpretación en su versión más radical, la valoración hecha por el notario en el momento del otorgamiento acerca de la suficiencia de las facultades representativas del apoderado compareciente estaría “blindada” y valdría también a la postre como calificación de la capacidad en cualesquiera procedimientos registrales, ya que quedaría excluido un control a cargo del registrador a efectos de inscripción en el Registro: para desvirtuar la presunción generada por la afirmación del notario, haciéndola inoperante en algún ámbito jurídico concreto (y, por tanto, también en el registral), sería necesario un pronunciamiento judicial que declarase el error de apreciación de aquél al valorar la suficiencia del poder, y ni siquiera la contradicción palmaria con información contenida en los asientos del Registro podrían contra ella.

De esta manera, a efectos de calificación por el registrador dentro del procedimiento registral, se hace de la capacidad representativa de los otorgantes una mera cuestión de forma extrínseca: el registrador debe limitarse a comprobar que el título notarial presentado contiene un juicio de suficiencia de las facultades de representación y una reseña identificativa del poder. De contenerlos, el título es formalmente irreprochable en este sentido, y como no cabe oponer defectos materiales de capacidad representativa a la inscripción solicitada (ni siquiera aunque se deriven del contenido de los asientos del Registro), procede la práctica de la misma. Todo ello, además, pese a la letra del segundo inciso del artículo 98.2 de la Ley 24/2001, que extiende la calificación del registrador a la «congruencia del juicio notarial de suficiencia» con el contenido del título presentado, pues este control de la congruencia se interpreta como pura comprobación formal de que el “nomen iuris” con qué la escritura designa el acto o negocio contenido en ella se cita entre los incluidos como de posible celebración en la reseña del poder consignada por el notario.

El principal problema que plantea esta postura es que olvida que la fe pública en general, y la fe pública notarial en particular, se refiere siempre a hechos, y que al juicio del notario acerca de la suficiencia de las facultades representativas del compareciente es de naturaleza jurídica, no fáctica, por lo que no se beneficia del efecto probatorio pleno del que sí goza la dación notarial de fe en cuanto a los hechos...»

Esta opinión de Martínez Santos merece mi aprobación.
  

La naturaleza de la función registral Ir al Índice

Resulta indudable que la Dirección General, en la que podemos denominar “etapa oscura” de 2004 a 2009, en contra de una tradición secular, quiso transformar al Registrador en un funcionario administrativo y, de paso, desprestigiar su función, entorpeciéndola.

Son muy elocuentes, en dicha etapa, las Resoluciones en las que se dice que “el registrador no es una suerte de juez territorial que pueda decidir libérrimamente lo que crea oportuno, como si de un juez se tratara; es un funcionario público que en el ejercicio de su función está sujeto a jerarquía...” “y tampoco es un fiscal, encargado en general de la legalidad y de la protección de los terceros...”

Pero, en realidad, no creo que unas cuantas Resoluciones que son contradictorias de otras muchas anteriores, sean el medio idóneo para determinar de un modo definitivo, como en ellas se pretende la naturaleza del procedimiento y de la función registral.

En dichas Resoluciones no se tuvo en cuenta la tradición secular, en la cual hay un hálito certero en lo que a la función registral se refiere, y que comienza antes de la promulgación de la Ley Hipotecaria de 1861, en la discusión parlamentaria y en la Exposición de Motivos.

A continuación, después de tratar una cuestión previa, expongo las razones, que creo que son oportunas para considerar que la función registral tiene un carácter casi judicial.

§ 1. Cuestión previa:

Se refiere ésta a lo que se considera como procedimiento registral:

En los manuales y tratados de Derecho Hipotecario o Derecho Registral Inmobiliario se suele considerar que el procedimiento registral está integrado por:

1º La petición de inscripción o del asiento procedente.

2º La presentación del título y actualización de los libros del Registro, según el artículo 248 y extensión del correspondiente asiento en el Diario.

3º La calificación del Registrador.

4º La extensión del asiento o asientos, si la calificación es favorable. Caso contrario, procede la notificación de defectos y, en su caso, su subsanación, interposición de recursos o desistimiento del procedimiento.

[La práctica del asiento o de los asientos correspondientes está incluida en el procedimiento registral. Excluir los asientos que se practiquen, como dice PEÑA, sería tan impertinente como excluir del procedimiento judicial las sentencias estimatorias.]

Pero lo anterior supone una concepción amplísima del procedimiento registral, seguramente inspirada en motivos simplificadores o pedagógicos.

En sentido estricto, el procedimiento registral termina con la calificación del Registrador, sea positiva o negativa, y la consiguiente práctica o denegación o suspensión del asiento o asientos. Resulta obvio que contra la calificación se puede recurrir total o parcialmente; pero ello supone una actividad completamente distinta de la calificación, cuya actividad lo que pretende, precisamente, es dejar sin efecto, total o parcialmente, la calificación registral.

Se produce, por consiguiente una especie de bipartición en el procedimiento registral, entendido éste en sentido amplio.

Aunque pensé que ésta era una idea mía, si bien me había inspirado en las palabras de ROMANÍ CALDERÓN: “De la confusión del aspecto formal con el material deriva el error en que distinguidos tratadistas han incurrido (Campuzano: Derecho inmobiliario y Legislación hipotecaria, página 12., Aragonés: Compendio de Legislación hipotecarían, página 17) asignando carácter administrativo a la función calificadora de los Registradores de la Propiedad. El funcionario que tiene a su cargo esta oficina no pertenece en España al orden judicial, pero la calificación que realiza supone una función judicial o jurisdiccional...”

Pero esta misma idea late en la concepción de Guilarte Gutierrez.

Todo esto me recuerda, en cierto modo, la bipartición del proceso romano:

En la actualidad estamos acostumbrados a ver el proceso desenvolverse desde el principio hasta el fin ante un solo Tribunal.

Por el contrario, en Roma, todos los romanistas reconocen que, tanto en la época primitiva, es decir, tratándose de las legis actiones [fórmulas orales solemnes y precisas, en que se enunciaba la cuestión litigiosa], como en la época clásica, respecto al “agere per formulas” [fórmulas escritas, más susceptibles de modificación y adaptación a las necesidades de la vida, y menos peligrosas que las verbales, exageradamente rituarias], la primera etapa procesal que se denomina in iure se desarrolla ante el pretor, titular de la potestad judicial. Él es quien dirige el proceso hasta la litis contestatio. Concluida esta, comienza una nueva etapa que se denomina apud iudicem, en lugar diferente y ante otra persona, el iudex, que examina la verdad o verosimilitud de los hechos alegados por las partes, de los que ha de extraer los fundamentos para su fallo.

Como dice D’ORS Derecho privado romano, § 93 “Aunque, en una época arcaica, el mismo magistrado decidiera el litigio mediante una addictio, no hay que excluir ya entonces una cierta bipartición del proceso, en el sentido de que tal decisión se limitara a proclamar el resultado del consejo de unos jueces independientes, constituidos quizás en un tribunal colegiado como el de los centumviri, cuya antigua función consta, sea como árbitros tasadores, sea incluso como jueces únicos.”

Y PAUL JÖRS y WOLFGANG KUNKEL Derecho privado romano, página 516:

“El procedimiento in iure tiene su punto culminante en la litis contestatio, que es una especie de contrato formal, por el cual se incoa el procedimiento, y que se perfecciona por la actividad conjunta y conforme de las partes. Este contrato iniciador del proceso es refrendado por el pretor, ordenando al iudex elegido que juzgue y falle la controversia.”

Aplicando estas ideas al Derecho Inmobiliario Registral, resultaría que el procedimiento registral, en sentido estricto, se correspondería con la fase in iure del procedimiento romano, siendo la calificación del registrador el primer paso, equivalente temporalmente a la litis contestatio; y, en el supuesto de que se recurra contra la calificación registral, estaríamos en situación parecida al procedimiento apud iudicem.

La distinción que acabo de hacer, ya había sido expuesta sin referirse al Derecho romano por DÍEZ-PICAZO.

En efecto: En al volumen III de los “Fundamentos de Derecho civil patrimonial” página 365 dice:

«Llamamos procedimiento registral al proceso constituido por la serie de actividades que son llevadas a cabo desde que una persona pretende o solicita la práctica de una inscripción hasta el momento en que el funcionario encargado del Registro emite una decisión sobre esta pretensión. En un sentido amplio, comprende también los recursos que puedan articularse contra le decisión del registrador...»

A continuación, con relación a la naturaleza del procedimiento registral entiendo que se refiere a tal procedimiento en sentido amplio considera que parece más acertada la opinión de quienes entienden que tanto el Registro en cuanto servicio público, como los actos que en él se realizan, poseen naturaleza administrativa. El procedimiento es, por ello, un procedimiento administrativo. Es, no obstante, un procedimiento de naturaleza especial, excluido de la aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo. No cabe contra las decisiones recaídas en esta materia el recurso contencioso-administrativo. Por otra parte, tampoco puede desconocerse cierta aproximación de lo que cabría llamar la “Administración Registral” al Poder Judicial. Los recursos contra las decisiones del registrador se deciden ante el Presidente de la Audiencia Territorial y a los Presidentes de Audiencias Territoriales les corresponden funciones específicas de inspección y vigilancia de los Registros...»

(Creo que DÍEZ-PICAZO, en esta ocasión, procura llegar a una posición, que tiene mucho de ecléctica, lo cual es admisible)

Y dice en las páginas 382 y 383:

«En los sistemas registrales de desenvolvimiento técnico, al que pertenece nuestro ordenamiento inmobiliario, se produce una presunción iuris tantumde exactitud del Registro a favor del titular inscrito actual y una presunción que no admite prueba en contrario a favor de los terceros adquirentes en quienes concurran los presupuestos y requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, respecto de los cuales se puede producir una adquisición a non domino. Es lógico, por tanto que para impedir que se desencadenen los efectos protectores de la fe pública registral a favor de personas que no merezcan dicho protección, el Estado adopte una serie de medidas rigurosas con objeto de que en la formación de los títulos y en la redacción de los asientos intervengan funcionarios de alguna capacitación técnica que controlen la formación de dichos títulos y la extensión de tales asientos. En esta idea encuentra su raíz la exigencia de titulación pública, es decir, la necesidad de la intervención de notarios, jueces o autoridades administrativas en la formación de los títulos o documentos que deban presentarse en el Registro. En la misma idea encuentra también su fundamento el severo control a que están sometidos los títulos ya formados antes de permitir su acceso a los libros registrales. Este control consiste en un examen que lleva a cabo un funcionario especialmente calificado por su preparación técnica: el registrador de la propiedad. Se trata de un funcionario que no solamente está capacitado para llevar a cabo el examen de los títulos, sino que además es calificante, ya que su juicio dota al título de la cualidad de inscribible. Aunque desde un punto de vista general y de acuerdo con la ley, el título sea inscribible por sí mismo, en concreto sólo podrá serlo si el registrador lo decide así mostrando su acuerdo sobre tal cualidad. Este control es conocido en la técnica hipotecaria con el nombre de “calificación”. Entre los autores se habla de un “principio de legalidad”, para indicar que la extensión de los asientos en el Registro sólo puede hacerse previo control de su conformidad con la ley.

La calificación registral, según SANZ, es el examen que el registrador hace de los títulos o documentos presentados en el Registro con el fin de comprobar que reúnen todos los requisitos exigidos por las leyes para su validez e inscribibilidad, y como consecuencia de ello para resolver si son o no inscribibles.

Se trata, pues, de un enjuiciamiento que el registrador realiza sobre la legalidad de los documentos y sobre la validez y la eficacia de los negocios jurídicos contenidos en ellos.»

§ 2. El procedimiento registral, en sentido estricto, como procedimiento casi judicial o para-judicial:

He llegado a esta conclusión por las consideraciones de los autores que han quedado expuestas en las partes 1ª a 6ª, y también del examen de algunas Resoluciones y Sentencias, todo lo cual puede sintetizarse de la forma siguiente:

1). Las palabras de ORTIZ DE ZÁRATE, En la sesión del 5 de enero de 1861 referente a la discusión parlamentaria de la Ley, en el Congreso.

2). En la Exposición de Motivos de la Ley de 1861 puede leerse:

«Como son tan extensos los deberes que el proyecto impone a los registradores y tan grave la responsabilidad que hace pesar sobre ellos, natural que se exija que los que han de serlo, reúnan circunstancias que prometan el buen desempeño de su cargo...

Todos los que lean la ley con detención se convencerán de que necesita tener muchos conocimientos jurídicos el registrador, puesto que está llamado a resolver graves y complicadas cuestiones de derecho, No basta que tenga una instrucción práctica; es menester que ésta sea también científica: en materias técnicas y facultativas debe buscarse al que por su profesión tiene la obligación de saber, y por presunción de la ley el tecnicismo y la facultad...»

“...Los Registros deben estar bajo la dependencia exclusiva del Ministerio de Gracia y Justicia y bajo la inspección de la autoridad judicial, siendo ésta únicamente la llamada a decidir las dudas y cuestiones que se susciten. Lo que a los derechos civiles se refiere no puede, con arreglo a nuestra legislación,estar subordinado a las Autoridades del orden administrativo...”

3). Con motivo de la promulgación de la Ley de 1861, la que iba a ser función registral se consideraba, por lo menos, de carácter casi-judicial, como lo prueban las palabras de PERMANYER, como vimos en el lugar oportuno.

4). Las opiniones de autores y tratadistas;

Los autores que consideran que el Registrador es un Juez: AGULLÓ, AZCÁRATE, DIEGO PAZOS GARCÍA, PASCUAL ARAGONÉS Y CARSÍ, MO- RELL 1917, que estaba conforme con lo que dijo Agulló; CARLOS LÓPEZ DE HARO Y MOYA; JUAN ROMANÍ CALDERÓN; ENRIQUE GIMÉNEZ ARNAU.

Los que creen que la función registral es una función pública cuasi-jurisdiccional: RAMÓN DE LA RICA Y ARENAL, CAMY SÁNCHEZ-CAÑETE, LACRUZ BERDEJO, ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, FERNANDO DE LA PUENTE ALFARO.

Los que piensan que el Registrador es un órgano de la jurisdicción voluntaria: Don JERÓNIMO GONZÁLEZ Y MARTÍNEZ; ROCA SASTRE,  SANZ FERNÁNDEZ,en cierto sentido; HERNÁNDEZ GIL, GÓMEZ GÁLLIGO, que considera que el procedimiento registral se incardina dentro de la jurisdicción voluntaria.

En este grupo puede incluirse también a GARCÍA GARCÍA, quien considera que se trata de una función especial y de carácter mixto, administrativo y de jurisdicción voluntaria. 

La posición de VICENTE GUILARTE GUTIÉRREZ puede encuadrarse en cualquiera de las anteriores, pues, como antes hemos visto, nos dice:

El artículo 18 Ley Hipotecaria obliga a que el Registrador califique, es decir, que efectúe un juicio de legalidad... También hay que tener en cuenta que el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 21 de noviembre de 1999, sancionó que la función calificadora que realiza el Registrador de la Propiedad comporta asimismo un juicio de legalidad...

Igualmente nos dice que rescata la idea de JERÓNIMO GONZÁLEZ que calificaba al Registrador como un Juez Territorial..., si bien con determinadas diferencias.

5). Las Resoluciones del pasado siglo, que consideraban al Registrador como u órgano de la jurisdicción voluntaria:

6) La Resolución de 13 de enero de 2012, en la que, entre otras cosas se dice:

“Las normas del procedimiento administrativo no se aplican en su integridad al procedimiento registral porque no se compadece con la naturaleza jurídica especial de este procedimiento (así Sentencia del Tribunal Supremo Sala Primera de 3 de enero de 2011), como lo demuestra que la revisión de la actividad registral inmobiliaria no corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, sino que está atribuida al orden jurisdiccional civil por razón de la naturaleza privada y patrimonial de los derechos que constituyen su objeto. Ello no excluye la aplicabilidad del régimen administrativo cuando haya una remisión específica de la legislación hipotecaria o cuando se trate de normas administrativas que respondan a los principios generales materiales o de procedimiento propios de todo el ordenamiento.”   

7). Las sentencias de los Jueces y Tribunales:

La Sentencia del Tribunal Constitucional, de 21 de noviembre de 1999, que acabamos de mencionar.

La de la Audiencia Provincial de Alicante de 20 de marzo de 2009:

«La función calificadora que realiza el Registrador comporta un juicio de legalidad atinente no solo a la legalidad formal o extrínseca del documento o título inscribible sino también, como establece el artículo 18 Ley Hipotecaria, a la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras y documentos públicos” siendo obvio que tal validez vendrá dada preferentemente por el cumplimiento de normas integrantes e integradas en el Derecho Privado y no en el Derecho Administrativo”.»

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2011 se dice:

“Tales funciones no puede decirse que tengan naturaleza propiamente administrativa, en tanto que el objeto es materia civil, intereses ajenos, posición imparcial del que decide..., todo lo cual configura un ámbito de actividades en el que quien desempeña la función ostenta una posición bastante parecida a la de un Juezy radicalmente distinta de la de un funcionario.”

La Sentencia de 1 de abril de 2011 de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección tercera, que también dice:

«Resulta imprescindible que se actúen los filtros de legalidad sancionados por el legislador y con carácter inexcusable, el control de legalidad, dada la autonomía e independencia que conlleva tal función, siendo decisivo el argumento que proporciona la Sala Primera del Tribunal Supremo... al reconocer elpapel decisivo del Registrador en presencia de una cláusula abusiva, al confirmar la entidad propia de la actividad registral respecto de la judicial y diferenciar entre nulidad y no inscribibilidad de una cláusula.»

En definitiva, no es que piense que el Registrador es un Juez, que no lo es, pero sí que su función es muy similar a la de un Juez. Éste dicta una sentencia, que cuando no es recurrible, tiene eficacia de cosa juzgada, pero sólo entre las partes. La inscripción que hace el registrador no produce efectos de cosa juzgada, pero si los produce erga omnes. Y además, como dice ÁLVAREZ CAPEROCHIPI “la inscripción, que preconstituye por sí los elementos de un proceso, de modo análogo a una sentencia, o como una sentencia virtual, tiene una eficacia creadora y conformadora de los derechos, y en particular crea y configura el derecho de propiedad con efectos frente a terceros, y está bajo la tutela de los tribunales”. (Algo parecido habían dicho DÍEZ-PICAZO, PAU PEDRÓN y GARCÍA GARCÍA).

Como la inmensa mayoría de los registradores así como otros expertos, incluyendo, por lo menos, a algunos notarios, a diversos jueces y varios Magistrados del Tribunal Supremo opinamos de la misma forma, me parece muy difícil que todos estemos equivocados.

§ 3. Comparación con el Derecho alemán.

Por varios notarios, que tratan de la materia, se dice que en el Derecho alemán, el registro fundiario está a cargo de un juez, cuya función calificadora se integra dentro de su propia potestad Jurisdiccional. La Ley sobre Administración de Justicia de 5 de noviembre de 1969 introduce la figura de un funcionario auxiliar (Rechtspfleger) al que se encomienda la llevanza o gestión de la oficina registral, si bien bajo la supervisión del juez, a quien debe consultar las decisiones jurídicas que vayan más allá de la mera tramitación registral. Por eso, el documento notarial alemán que accede al registro se somete a un control judicial, no administrativo, teniendo además la inscripción allí carácter constitutivo.

En nuestro Derecho esto no era necesario. Pero no por el valor que se pretende atribuir al documento notarial, sino porque los Registros de la Propiedad o fundiarios, al igual que otros, dependen del Ministerio de Justicia y porque los Jueces tienen determinadas facultades de inspección de los Registros, facultades que ejercerán, no de oficio, sino cuando puedan tener motivo para pensar, por ejemplo, que en algún Registro se cometen determinadas irregularidades.

Uno de los principales colaboradores en la elaboración de la Ley Hipotecaria de 1861 fue FRANCISCO PERMANYER, el cual, como antes hemos visto, decía: «En vista de todo esto se ha llegado a decir, y es una gran verdad, que el cargo de Registrador de hipotecas vendría a ser desde hoy una verdadera magistratura. Y si esto es así ¿no se comprende ya desde luego, sin que tenga yo que esclarecerlas, las razones que hacen indispensable exigir a los que van a ser registradores, que van a desempeñar tan alta magistratura mayores garantías de aptitud que las que se han exigido hasta hoy cuando el cargo de contador se confiaba a un escribano?».

De esto puede deducirse que el papel del Registrador español era semejante al del Juez alemán, sí bien en el aspecto sustantivo, no en el formal.

§ 4. El procedimiento registral en sentido amplio.

Faltaría algo en este trabajo si no nos referimos, aunque muy brevemente, al procedimiento que puede tener lugar cuando la calificación del registrador es negativa respecto a la práctica de los asientos.

Las primeras Resoluciones de la Dirección que son muchas se refieren a las consultas hechas por el Regente, porque el Registrador podía consultar al Juez, este al Regente, el cual podía hacerlo a la Dirección General. Y parece que este mismo orden se seguiría en materia de recursos.

En la reforma de 1869, se habla ya del recurso gubernativo, tanto en la Ley como en el Reglamento, disponiendo éste, en el artículo 67, como hemos visto: “Este recurso gubernativo procederá en todos los casos en que el Registrador suspenda o deniegue la inscripción o anotación, cualquiera que sea la causa. Los interesados acudirán al Presidente del Tribunal del partido, quien decidirá, oído el Registrador. Contra esta resolución podrá recurrirse al Presidente de la Audiencia, y en último término a la Dirección general del ramo.”

Como se puede observar, el que primero actúa es un órgano judicial (aunque se diga que en tal supuesto lo hace como un órgano administrativo), pero el que decide es un órgano administrativo. En la discusión parlamentaria, esto provocó las críticas de LUZURIAGA y de ORTIZ DE ZÁRATE. El primero dijo: “me opongo a ello formalmente”; y el segundo: ¿Qué papel hará el Regente de una Audiencia a quien las personas que deben respetarle, a quien las personas que están, no bajo sus órdenes, pero que le son inferiores en el orden jerárquico, se ven en la necesidad de desairarle? Que desde ese día debe bajar de su puesto y marcharse...”

Después de la reforma de la Ley en 1909, se estableció en el artículo 122 del Reglamento “provisional” de 1915:

«El recurso gubernativo se promoverá en cualquier tiempo por medio de escrito dirigido al Presidente de la Audiencia territorial respectiva...»

Luego seguía el procedimiento ante la Dirección General.

En el Reglamento de 1947, en su artículo 113, el recurso sigue promoviéndose ante el Presidente de la Audiencia territorial respectiva.

Posteriormente, con el reconocimiento de las autonomías, el recurso se promueve ante el Presidente del Tribunal Superior de la respectiva Comunidad Autónoma. Luego puede seguir ante la Dirección General

En la Ley de acompañamiento de 27 de diciembre de 2001 el recurso se interpone ante la Dirección General, salvo que por los Estatutos de Autonomía se atribuya su conocimiento al órgano jurisdiccional competente. Las Resoluciones de la Dirección General eran recurribles ante los órganos del orden jurisdiccional, siendo de aplicación las normas del juicio verbal.

Y por fin llegamos a la Ley de 18 de noviembre de 2005, que le da una nueva redacción:

Al párrafo 1º del artículo 66 de la Ley Hipotecaria, a saber:

«Los interesados podrán reclamar contra el acuerdo de calificación del registrador, por el cual suspende o deniega el asiento solicitado. La reclamación podrá iniciarse ante la Dirección General de los Registros y del Notariado o bien directamente ante el Juzgado de Primera Instancia competente».

Al párrafo 1º del artículo 324:

«Las calificaciones negativas del registrador podrán recurrirse potestativamente ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en la forma y según los trámites previstos en los artículos siguientes, o ser impugnadas directamente ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal...»

Como se puede observar la autoridad judicial interviene ya en cuanto tal, y no en funciones administrativas. Pero, además, como bastantes Resoluciones han sido anuladas por la autoridad judicial, mal puede decirse que se trata de un procedimiento administrativo. Por consiguiente, de momento, creo que es mucho mejor, en lugar de hablar de procedimiento administrativo especial, hablar sólo de procedimiento especial, sin más, y, sobre todo, teniendo en cuenta que, algunas veces, se trata de proteger los derechos de los particulares frente a la Administración, y que, cuando se protege a ésta, se le da el mismo trato que procedería respecto de un particular.

     

Pontevedra, 29 de octubre de 2014.

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